Republicada a Súmula n. 660 do Supremo: não incide ICMS na importação de bem por pessoa jurídica ou física não contribuinte do imposto

Felippe Alexandre Ramos Breda

Pós-graduado em Processo Civil pela PUC/SP.

Pós-graduado em Processo Tributário pela PUC/SP.

Professor do Curso de Especialização em Processo Tributário da PUC/COGEAE.

Professor Convidado dos Cursos de Especialização da Escola Paulista de Direito.

Professor Convidado dos Cursos de Especialização da Escola Superior da Advocacia (OAB-SP).

Advogado e Consultor em São Paulo.

Reprisamos a polêmica existente quanto à incidência ou não de ICMS na importação de bem por pessoa física ou jurídica para uso próprio.

A não-tributação nessa modalidade fundamenta-se na inexistência de comercialização do bem (mercadoria importada), quebrado o repasse do ICMS à cadeia produtiva. Portanto, quem importa bem para uso próprio não realiza operação sujeita à incidência do ICMS por não ser contribuinte do imposto.

O STJ durante muito tempo entendeu que incidia ICMS na importação de bem para uso próprio por pessoa física ou jurídica, objeto das Súmulas ns. 155 e 198.

Contudo, o STF, pelo pleno, apreciando a matéria, entendeu de forma diversa ao julgar o RE 203.075-9/DF, que deu origem a Súmula n. 660, infirmando as Súmulas supra do STJ, decidindo não incidir ICMS na importação de bem por pessoa física ou jurídica para uso próprio.

Essa decisão, contudo, deu-se antes do advento da EC n. 33/01, que expressamente determinou a incidência do ICMS na importação de bem para uso próprio de pessoa física, ainda que ela não seja comerciante habitual. Confira-se:

CF: art. 155. (...)

IX - incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (NR, pela EC 33/01)

Essa mudança da EC n. 33/01 é tachada de inconstitucional por ferir os conceitos e regras de direito privado atinentes ao ICMS (operação mercantil (circulação) com freqüência e habitualidade), arts. 109 e 110, do CTN.

A EC 33/01, ao instituir a alínea a supra, sem embargo de sua constitucionalidade ou não, atendeu às críticas daqueles que não admitem a tese da não-incidência do ICMS às pessoas físicas e jurídicas na importação para uso próprio.

Os críticos repugnam a não-incidência do ICMS com três principais argumentos:

(i) desigualdade com o consumidor final (trabalhador ou assalariado), que também paga ICMS e adquire todos os seus bens para uso próprio, consumindo-os ou utilizando-os, sem intento de revenda, não praticando ato mercantil, em idêntica situação a da importação de bens;

(ii) proteção ao mercado interno, já que não se cobrando ICMS do bem ou mercadoria importada, a similar nacional fica em desvantagem; e

(iii) quem suporta o encargo financeiro efetivo do ICMS (tributo indireto) é o consumidor final ou não contribuinte, que mesmo adquirindo o bem para uso próprio, não se vê desonerado desse tributo.

Com o advento da EC 33/01, o STF aprovou a Súmula 660, retificada em 2004, pelo pleno, entendendo constitucional a tributação do ICMS na importação por pessoa física e jurídica não contribuintes do ICMS.

Todavia, foi republicada a Súmula n. 660 em referência, mantendo-se o entendimento quanto à não-incidência, fazendo crer que já avaliou a questão à luz da EC 33/01 e manteve sua posição anterior, mesmo diante da alteração do texto constitucional