A questão de fundo do Recurso Especial nº 941930/BA, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, consiste em determinar qual o Estado da Federação é o titular do ICMS no caso de importação de mercadorias: se o Estado onde se encontra o estabelecimento em que se dá a entrada física da mercadoria, ou se o Estado onde ocorre o desembaraço aduaneiro.
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve entendimento anterior da Corte no sentido de que "é devido o ICMS no Estado onde localizado o estabelecimento do importador, a despeito de desembaraço aduaneiro ter se dado em outro Estado. Sendo assim, cobra-se o referido tributo de quem realizou a importação, ou seja, quem efetivou a circulação jurídica da mercadoria".(AgRg .no REsp 782060/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª ., DJ de 18.12.2006)".
Assim ficou reconhecido que a ora recorrente era a verdadeira destinatária das mercadorias importadas, utilizando-se de outra pessoa jurídica de Estado diverso apenas como intermediária da operação.
STJ - - RECURSO ESPECIAL2007 - 09/12/2008
Superior Tribunal de Justiça - STJ - T1 - PRIMEIRA TURMA
(Data da Decisão: 09/12/2008 Data de Publicação: 06/03/2009)
REsp 941930 / BA
RECURSO ESPECIAL 2007/0080162-6
Relator(a): Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124)
Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento: 09/12/2008
Data da Publicação/Fonte: DJe 17/12/2008
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DEPREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. IMPORTAÇÃO. ICMS. SUJEITO ATIVO.ESTADO ONDE SITUA-SE O IMPORTADOR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial (Súmula 211 do STJ).2. O sujeito ativo do ICMS é o Estado onde encontra-se situado o estabelecimento do importador, a despeito da entrada física da mercadoria ter ocorrido em estabelecimento localizado em outro ente da federação. Precedentes das duas Turmas da 1ª Seção: EDcl no AgRgno REsp 282262 / RJ, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., DJ de 19.03.2002e Resp. 376918, 2ª T., Rel. Min. João Otávio Noronha, DJ de 14.03.2006.3. Recurso especial a que se nega provimento.
Acórdão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Egrégia PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda, Francisco Falcão e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.Sustentou oralmente o Dr. MARCELO MAZON MALAQUIAS, pela parte RECORRENTE: MAKRO ATACADISTA S/A e o Dr. BRUNO ESPINEIRA LEMOS, pela parte RECORRIDA: ESTADO DA BAHIA.
Resumo Estruturado
Aguardando análise.
RECURSO ESPECIAL Nº 941.930 - BA (2007⁄0080162-6)
RECORRENTE : MAKRO ATACADISTA S⁄A
ADVOGADO : MARCELO MAZON MALAQUIAS E OUTRO(S)
RECORRIDO : ESTADO DA BAHIA
PROCURADOR : CRISTIANE SANTANA GUIMARÃES E OUTRO(S)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:
Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça da Bahia que, em execução fiscal, negou provimento à apelação e manteve sentença de improcedência dos embargos. O aresto atacado foi assim ementado:
"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO E UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO. RECEBIMENTO EM AMBOS OS EFEITOS. IRRESIGNAÇÃO MANIFESTADA INADEQUADAMENTE, EM CONTRA-RAZÕES. PRELIMINAR NÃO CONHECIDA. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. MERCADORIAS ADQUIRIDAS NO EXTERIOR ATRAVÉS DE EMPRESA SEDIADA EM OUTRO ESTADO, ATUANDO COMO MERA INTERMEDIÁRIA NA AQUISIÇÃO DOS BENS IMPORTADOS. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO DA BAHIA SEDE DO ESTABELECIMENTO DO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 155, § 2º, INCISO IX, ALÍNEA A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IRRESIGNAÇÃO IMOTIVADA. RECURSO IMPROVIDO.
A presença dos pressupostos de admissibilidade do recurso impõe seu conhecimento.
Inadmissível a manifestação inadequada, em contra-razões, de irresignação em face da decisão interlocutória que recebe recurso de apelação em ambos os efeitos, atacável por meio de agravo de instrumento.
Nos termos do art. 155, § 2º, inciso IX, alínea a da Constituição Federal, considera-se sujeito ativo do ICMS na importação o Estado onde está localizado o destinatário jurídico do bem, isto é, o importador.
Legítima a cobrança de ICMS por estado em que localizado o estabelecimento do destinatário da mercadoria, ainda que procedida a importação por terceira consignatária situado em outro estado."
Foram rejeitados os embargos de declaração opostos pela ora recorrente (fls. 411-412). No recurso especial (fls. 1203-1234), fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, a recorrente aponta ofensa aos seguintes dispositivos: (a) art. 535, II, do CPC, pois, mesmo com a oposição dos embargos de declaração, não foram sanadas as omissões apontadas; (b) art. 2º, I, do Convênio ICMS 66⁄88, alegando, em síntese que "na época da autuação, o fato gerador do ICMS na importação era a entrada do bem importado no estabelecimento do importador ou o seu recebimento" (fl. 1217) e (c) arts. 19 e 20 da LC 87⁄96, porquanto "a exigência do estorno dos créditos em questão é totalmente descabida, especialmente em se reconhecendo que o ICMS sobre as importações realizadas era efetivamente devido pela SETCO e não pela recorrente. Se houve o recolhimento do ICMS na etapa anterior da cadeia de circulação mercantil, não há nada que justifique a vedação ao aproveitamento de créditos do imposto estadual, haja vista a garantia da não-cumulatividade" (fl. 1223).
Em contra-razões (fls. 1291-1309), o recorrido pugna pelo não conhecimento do recurso ante necessidade de reexame de prova, e requer a negativa de seguimento ao recurso por estar em confronto com a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. No mérito, pleiteia a manutenção do julgado.
Às fls. 1333-1336, o recorrido requer à expedição de ofício à instituição financeira responsável pela fiança bancária, para levantamento do valor afiançado em seu favor.
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 941.930 - BA (2007⁄0080162-6)
RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
RECORRENTE : MAKRO ATACADISTA S⁄A
ADVOGADO : MARCELO MAZON MALAQUIAS E OUTRO(S)
RECORRIDO : ESTADO DA BAHIA
PROCURADOR : CRISTIANE SANTANA GUIMARÃES E OUTRO(S)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.SÚMULA 211⁄STJ. IMPORTAÇÃO. ICMS. SUJEITO ATIVO. ESTADO ONDE SITUA-SE O IMPORTADOR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial (Súmula 211 do STJ).
2. O sujeito ativo do ICMS é o Estado onde encontra-se situado o estabelecimento do importador, a despeito da entrada física da mercadoria ter ocorrido em estabelecimento localizado em outro ente da federação. Precedentes das duas Turmas da 1ª Seção: EDcl no AgRg no REsp 282262 ⁄ RJ, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., DJ de 19.03.2002 e Resp. 376918, 2ª T., Rel. Min. João Otávio Noronha, DJ de 14.03.2006.
3. Recurso especial a que se nega provimento.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):
1.Não merece prosperar a alegação da recorrida, formulada em contra-razões, no sentido de que a admissão do especial encontra óbice na Súmula 07⁄STJ, porquanto a matéria recursal é estritamente de direito, não demandando revolvimento de provas.
2.Não houve ofensa ao art. 535, II do CPC, pois o acórdão recorrido, com fundamentação suficiente para as conclusões a que chegou, julgou integralmente a matéria objeto da controvérsia.
3. Relativamente aos arts. 19 e 20 da LC 87⁄96, o recurso especial não pode ser conhecido, já que sobre essas normas não houve emissão de juízo pelo acórdão recorrido, mesmo com a oposição de embargos de declaração, aplicando-se, no caso, a orientação inserta na Súmula 211⁄STJ ante a falta do necessário prequestionamento. Com efeito, o acórdão recorrido não fez qualquer referência explícita ou implícita ao conteúdo dos dispositivos infra-constitucionais suscitados, especialmente, no que se refere a impossibilidade de estorno dos créditos de ICMS compensados pela recorrente em relação ao imposto recolhido pelas empresas SETCO e COTIA, com base no princípio da não-cumulatividade.
4.A discussão dos autos consiste, essencialmente, em determinar qual o Estado da Federação é o titular do ICMS no caso da importação de produtos.
Em caso análogo (REsp 749364⁄RJ, DJ de 21.06.2007), a 1ª Turma decidiu o seguinte:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPORTAÇÃO. ICMS. SUJEITO ATIVO. ESTADO ONDE SITUA-SE O IMPORTADOR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O sujeito ativo do ICMS é o Estado onde encontra-se situado o estabelecimento do importador, a despeito da entrada física da mercadoria ter ocorrido em estabelecimento localizado em outro ente da federação. Precedentes das duas Turmas da 1ª Seção: EDcl no AgRg no REsp 282262 ⁄ RJ, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., DJ de 19.03.2002 e Resp. 376918, 2ª T., Rel. Min. João Otávio Noronha, DJ de 14.03.2006.
2. Recurso especial a que se dá provimento.
No voto-condutor do aresto, manifestei-me da seguinte forma:
"A questão de fundo é a respeito do Estado da Federação titular do ICMS no caso da importação de produtos: se o do local em que ocorreu o desembaraço aduaneiro da mercadoria ou se do local do estabelecimento onde houve a entrada física da mercadoria. Em relação ao tema, ambas as Turmas da 1ª Seção desta Corte já se manifestaram nos seguintes termos:
"TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. ENTRADA NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. SUJEITO ATIVO DO ICMS. SEDE DO ESTABELECIMENTO DO IMPORTADOR. ESTADO DE MINAS GERAIS. LEI COMPLEMENTAR Nº 87⁄96. SÚMULA Nº 07⁄STJ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.
I - A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que é devido o ICMS no Estado onde localizado o estabelecimento do importador, a despeito de o desembaraço aduaneiro ter se dado em outro Estado. Sendo assim, cobra-se o referido tributo de quem realizou a importação, ou seja, quem efetivou a circulação jurídica da mercadoria. Precedentes: REsp nº 226.134⁄RJ, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 01⁄08⁄05; EDcl no AgRg no REsp nº 282.262⁄RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 08⁄04⁄02 e REsp nº 256.814⁄RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ de 11⁄09⁄00.
II - Ademais, para se concluir sobre quem é a verdadeira destinatária das mercadorias importadas, se a empresa localizada no Estado do Espírito Santo, onde realizou-se o ingresso dos bens, ou se a ora recorrente, sediada no Estado de Minas Gerais, necessário o reexame fático-probatório contido nos autos, a teor da Súmula nº 07⁄STJ.
III - Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 782060 ⁄ MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., DJ de 18.12.2006)
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTS. 165, 458 E 535, II, DO CPC. VIOLAÇÃO NÃO-CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284⁄STF. ICMS. IMPORTAÇÃO DE ÁLCOOL COMBUSTÍVEL. LEI COMPLEMENTAR N. 87⁄96. TRIBUTAÇÃO DE ICMS. ESTADO IMPORTADOR. SEDE DA EMPRESA IMPORTADORA. DIVERGÊNCIA NÃO-DEMONSTRADA.
1. O exame de dispositivos constitucionais, inclusive para efeito de prequestionamento, refoge dos limites da estreita competência outorgada ao Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial.
2. Afasta-se suposta ofensa aos arts. 165, 458 e 535, II, do CPC na hipótese em que o Tribunal de origem examina, de modo claro e fundamentado, as questões que delimitam a controvérsia submetidas à sua apreciação.
3. As razões de recurso devem trazer, além dos motivos para a reforma do julgado, demonstração inequívoca do modo pelo qual o acórdão teria violado os dispositivos apontados. Súmula n. 284⁄STF.
4. Por imposição legal do art. 11 da Lei Complementar n. 87⁄96, o recolhimento do ICMS na importação de mercadoria deverá ser feito em benefício do Estado onde o importador tenha domicílio. Não compromete essa regra o fato de a mercadoria circular fisicamente no Estado onde a aduana tenha sido efetivada.
5. Não se conhece de apelo especial fundado em divergência jurisprudencial, quando inviável a realização do cotejo analítico em face da ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os julgados tidos como paradigmas, conforme previsto nos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, § 2º, do RISTJ.
6. A Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, subtraiu do Superior Tribunal de Justiça a competência para julgar recurso contra acórdão que julgou válida lei local contestada em face de lei federal.
7. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte não-provido" (Resp. 376918, 2ª T., Rel. Min. João Otávio Noronha, DJ de 14.03.2006)"
Destaca-se do aresto recorrido o seguinte:
"Na causa em apreço, a importação foi realizada pela empresa SETCO Comércio e Exportação Ltda, sediada no Estado do Espírito Santo, e, posteriormente as mercadorias foram revendidas à recorrente MAKRO Atacadista S⁄A. O problema é saber se essa empresa é a real destinatária do bem ou se, porque previamente já o vendera para a recorrente estabelecida neste Estado, se seria esse Estado o credor do tributo.
(...)
In casu, a existência de contrato formalizado entre a apelante e a SETCO Comércio Importação e Exportação Ltda, visando a compra de mercadorias no exterior, deixa evidenciado que a SETCO Comércio Importação e Exportação Ltda atua como mera intermediária na aquisição dos bens importados sendo a destinatária real das mercadorias para efeitos de incidência do ICMS a ora recorrente" (fls. 1217⁄1218).
O Tribunal de origem reconheceu que a recorrente era a real destinatária das mercadorias importadas, ou seja, a empresa que efetivamente realizou a importação, embora por intermédio de outra pessoa jurídica.
Portanto, correta a resolução da controvérsia no sentido de que o imposto deveria ser recolhido ao Estado em que se localiza a empresa importadora, a despeito da entrada física da mercadoria ocorrer em outro ente federativo, eis que em consonância com entendimento acima mencionado, motivo pelo qual, não merece reparo o acórdão recorrido.
5.Por fim, quanto ao pedido de levantamento da fiança bancária, o mesmo deverá ser analisado pelo juízo de execução.
6.Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial. É o voto.
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