| A decisão acolheu tese da procuradora do Estado Andréa Maura Campedelli Machado Piedade de que é devido o ICMS ao Estado onde é localizado o estabelecimento do real importador da mercadoria ainda que a mesma tenha sido recebida em outro Estado. Concordando com a AGE, o Audebert Delage declarou em acórdão: resta claro que o recolhimento do ICMS se dará no Estado onde os bens ou mercadorias serão efetivamente utilizados, ou seja, no local da destinação final dos bens e não no do desembaraço aduaneiro. Isso porque, em se tratando de importação indireta, o fato gerador do ICMS não ocorre com a entrada da mercadoria no estabelecimento do importador, mas com o seu recebimento pelo destinatário final. Acórdãos Inteiro Teor Número do processo: 1.0251.08.024992-2/002(1) APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0251.08.024992-2/002 - COMARCA DE EXTREMA - APELANTE(S): AMER SPORTS BRASIL LTDA - APELADO(A)(S): ESTADO MINAS GERAIS - AUTORID COATORA: CHEFE ADM FAZENDARIA EXTREMA - RELATOR: EXMO. SR. DES. AUDEBERT DELAGE ACÓRDÃO Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 29 de janeiro de 2009. DES. AUDEBERT DELAGE - Relator >>> 18/12/2008 4ª CÂMARA CÍVEL ADIADO NOTAS TAQUIGRÁFICAS APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0251.08.024992-2/002 - COMARCA DE EXTREMA - APELANTE(S): AMER SPORTS BRASIL LTDA - APELADO(A)(S): ESTADO MINAS GERAIS - AUTORID COATORA: CHEFE ADM FAZENDARIA EXTREMA - RELATOR: EXMO. SR. DES. AUDEBERT DELAGE O SR. DES. AUDEBERT DELAGE: VOTO Trata-se de apelação interposta por Amer Sports Brasil Ltda. em face da r. sentença de fls. 2.981/2.985 que denegou a segurança, revogando a liminar anteriormente concedida. Apela a impetrante, às fls. 3.108/3.156, requerendo a atribuição de efeito suspensivo e devolutivo ao presente recurso. No mérito, alega: ilegitimidade do fisco autuante, por entender que o imposto seria devido ao Estado do Espírito Santo; inconstitucionalidade da Lei nº 6.763/76, suscitando suposta inovação legal do legislador mineiro além do que determina a regra geral do ICMS; irresponsabilidade tributária da apelante em virtude de ilegitimidade passiva para responder pelo fato gerador; suscita a aplicação da Lei Federal 11.281/06, alegando a licitude da importação realizada; ilegalidade e inconstitucionalidade da autuação no que tange ao aproveitamento do crédito de ICMS em operações interestaduais; suscita como fundamento decisões administrativas e judiciais. Como relatório adoto, ainda, o da r. decisão hostilizada, acrescentando que as contra-razões foram regularmente apresentadas. A douta Procuradoria Geral de Justiça, com vista dos autos, às fls. 3206/ manifestou-se pelo desprovimento do recurso. Conheço da apelação, vez que reunidos os pressupostos de sua admissibilidade. No que se refere ao pedido de antecipação de tutela, tenho que o mesmo já foi decidido pelo i. Juiz de 1ª instância (fl. 3.158), sendo que tal matéria restou preclusa. Cinge-se a presente discussão à interpretação do artigo 155, parágrafo 2º, alínea "a", da Constituição da República, relativamente à definição do ente tributante do ICMS em operação de importação de mercadoria. Porém, antes da análise da questão posta em exame, vale trazer a legislação pertinente. O art. 155, §2º, IX, "a" da Constituição Federal de 1988 assim estabelece sobre a matéria: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) IX - incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;"(sem grifos no original) Já a Lei Complementar 87/96 determina, em seu art. 11: "Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: I - tratando-se de mercadoria ou bem: (...) d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;"(sem grifos no original) A Lei Estadual nº 6.763/75, em seu art. 33, §1º, I, item 1.3, dispõe nesse mesmo sentido: "Art. 33 - O imposto e seus acréscimos serão recolhidos no local da operação ou da prestação, observadas as normas estabelecidas pela Secretaria de Estado de Fazenda. § 1º - Considera-se local da operação ou da prestação, para os efeitos de pagamento do imposto: 1) tratando-se de mercadoria ou bem: (...) i - importados do exterior: i.1 - o do estabelecimento: (...) i.1.3 - destinatário da mercadoria ou do bem, quando a importação, promovida por outro estabelecimento, ainda que situado em outra unidade da Federação, esteja previamente vinculada ao objetivo de destiná-lo àquele;"(sem grifos no original) Da leitura dos dispositivos acima transcritos, verifica-se que o local do estabelecimento onde ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem importado do exterior é que é o responsável pela obrigação tributária. Ao contrário do entendimento da apelante, em se tratando de mercadoria importada, o fato gerador do ICMS não ocorre com a entrada no estabelecimento do importador, mas se consuma no momento do recebimento da mercadoria pelo seu destinatário, após o respectivo desembaraço aduaneiro. No presente caso, o fato gerador do tributo exigido pelo Estado de Minas Gerais se refere à importação de mercadorias que entraram no Brasil pelo Estado do Espírito Santo, tendo sido a mercadoria posteriormente enviada à empresa apelante. Diante da análise dos autos, verifica-se que a real destinatária das mercadorias em questão era a impetrante. A mercadoria importada não tinha o Estado do Espírito Santo como seu destinatário final, mas o Estado de Minas Gerais, atuando a empresa Cisa Trading S/A como mero intermediária da transação. Conforme mencionado pela Fazenda às fls. 2931/2933, a importação indireta se mostrou plenamente caracterizada: "1) As mercadorias importadas foram transportadas diretamente da zona primária (Coimex Armazéns Gerais S.A.) para a impetrante (o contribuinte mineiro autuado); 2) Os números das Declarações de Importação constam no campo "Informações Complementares" das notas fiscais emitidas pela Cisa Trading S/A (fls. 310/754); 3) As mercadorias constantes das Declarações de Importação foram integralmente remetidas para a impetrante (empresa autuada); 4) Declarações dos condutores dos veículos transportadores confirmando que as mercadorias foram enviadas diretamente do recinto alfandegário para a impetrante (empresa mineira), além de confirmarem que nos volumes transportados haviam etiquetas com o nome "Wilson Sporting Goods Brasil Ltda." (fls. 205/206); 5) As mercadorias importadas são todas da marca "Wilson", cujo dono da marca é o acionista majoritário da Autuada (fl. 2.352); 6) Retirada de LACRES pela fiscalização, demonstrando que as mercadorias foram enviadas ainda lacradas (fls. 204); 7) Lançamentos no livro Diário da empresa autuada que ratificam a conclusão de que Cisa Trading S.A. apenas intermediou a importação, conforme abaixo (...)" Assim, é competente para a cobrança do ICMS na operação de importação em questão o Estado de Minas Gerais, ente federado onde está localizado o estabelecimento para o qual se destinou fisicamente a mercadoria ou bem importado, sendo irrelevante que seu ingresso no território nacional tenha se dado através de estabelecimento localizado no Espírito Santo. Veja-se decisão nesse sentido: "EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - IMPORTAÇÃO INDIRETA - LOCAL DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO - ESTABELECIMENTO ONDE OCORRE A ENTRADA FÍSICA DA MERCADORIA - OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - APROVEITAMENTO DO CRÉDITO - IMPOSSIBILIDADE - TAXA SELIC - UTILIZAÇÃO PARA CÁLCULO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO - POSSIBILIDADE - MULTA DE REVALIDAÇÃO - CONFISCO - INEXISTÊNCIA. É competente para a cobrança do ICMS na operação de importação o ente federado onde estiver localizado o estabelecimento para o qual se destina fisicamente a mercadoria ou bem importado, sendo irrelevante que seu ingresso no território nacional tenha se dado através de estabelecimento localizado em outro Estado. Não há como falar em ilegalidade na adoção da taxa SELIC como referência para a cobrança dos juros moratórios sobre os créditos fiscais estaduais, na medida em que a taxa prevista no parágrafo 1º, do artigo 161, do Código Tributário Nacional, só terá aplicação quando não houver lei dispondo de modo diverso. A multa de revalidação, no valor de 50% do débito, além de não se revestir do alegado caráter confiscatório, encontra fundamento no disposto no artigo 56, inciso II, da Lei Estadual 6.763/75, sendo exigida em virtude do não-recolhimento do tributo no prazo legal, como penalidade imposta ao contribuinte pelo descumprimento de sua obrigação, visando desestimular a sonegação fiscal." (Processo nº 1.0024.04.439263-7/001, Desembargador Relator Moreira Diniz, Data do acórdão: 24/11/2005, Data da publicação: 06/12/2005) Ante o exposto, mostra-se correta a glosa efetuada pelo Fisco vez que, conforme acima demonstrado, os créditos utilizados pelo ora recorrente não eram legítimos por não se referirem a operações de aquisições interestaduais de mercadorias. Na realidade, houve uma importação indireta realizada pela impetrante. Corretas, portanto, as exigências fiscais constituídas pelo ICMS indevidamente apropriado, acrescido das penalidades cabíveis. Finalmente, vale ressaltar que a Lei nº 11.281/06 é inaplicável ao presente caso por não dispor sobre normas tributárias e ainda por tratar-se de lei ordinária, imprópria para tal matéria. Ante a tais considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. Custas ex lege. O SR. DES. MOREIRA DINIZ: De acordo com o Relator. O SR. DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES: Sr. Presidente. Peço vista dos autos. SÚMULA : O RELATOR E O REVISOR NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PEDIU VISTA O VOGAL. >>>> NOTAS TAQUIGRÁFICAS O SR. PRESIDENTE (DES. JOSÉ FRANCISCO BUENO): O julgamento deste feito foi adiado na Sessão do dia 18.12.2008, a pedido do Vogal, após votarem Relator e Revisor negando provimento ao recurso. Com a palavra o Des. Dárcio Lopardi Mendes. O SR. DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES: Sr. Presidente. Pedi vista naquela oportunidade, para fazer uma melhor reflexão sobre o tema. Elaborei voto escrito e passo a sua leitura. VOTO Trata-se de recurso de apelação contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Extrema/MG, que, às fls. 2.981/2895, nos autos Mandado de Segurança impetrado por AMER SPORTS BRASIL LTDA., em desfavor do ESTADO DE MINAS GERAIS, denegou a segurança, revogando a liminar anteriormente concedida. Assim como o ilustre Relator, conheço do recurso, eis que próprio, tempestivo e regularmente preparado, reunindo os pressupostos legais para a sua admissibilidade. Nos termos do inciso LXIX do art. 5º da Constituição da Republica de 1988, temos que: LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Assim, o mandado de segurança visa a proteger direito líquido e certo do impetrante, não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato dou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas, eivado de ilegalidade ou abuso de poder. Percebe-se, pois, que o mandado de segurança é remédio processual destinado a coibir atos abusivos ou ilegais de autoridades públicas, protegendo o direito individual do cidadão diante do poder por elas exercido. Portanto, por ser remédio tão relevante e eficaz contra os atos ilegais e abusivos, deve ter seus requisitos respeitados e interpretados de forma restritiva, sob pena de se tornar um instrumento arbitrário e inconseqüente de controle dos atos administrativos. Ressalte-se que a impetração do mandado de segurança somente é possível, nos termos do texto constitucional, para proteger direito líquido e certo, sendo que, ausente um destes requisitos, não caberá a concessão da segurança. Nesse sentido, explicita a lição de Hely Lopes Meirelles, in Mandado de Segurança, 26ª edição, Editora Malheiros, p. 36/37: Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. E, mais adiante, ensina que:
As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6º, parágrafo único) ou superveniente às informações. Conforme colhe-se dos autos, a controvérsia a ser dirimida cinge-se à seguinte situação: o importador estabelecido no Espírito Santo, denominado Cisa Trading, importa mercadorias pelo Porto de Vitória, no Espírito Santo, adquirindo a propriedade junto ao fornecedor estrangeiro, importando tais mercadorias para um armazém geral neste Estado; posteriormente, revende tais mercadorias para o seu cliente/encomendante, ora impetrante, Amer Sports, situado em Minas Gerais. O impasse está em se definir qual o Estado responsável pelo recolhimento do ICMS relativo à tal importação: o da entrada física das mercadorias ou o do estabelecimento do importador. Ora, a incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços é regulamentada pelo art. 155, II, § 2º, IX, a, da nossa Carta Magna, que por oportuno transcrevo: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) IX - incidirá também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados no exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;(grifo nosso) Por sua vez, o artigo 11 da Lei Complementar n. 87/96 determina o local da operação para efeitos da cobrança do imposto e da definição do estabelecimento responsável. "Art. 11- O local da operação ou da prestação, para efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: I - tratando-se de mercadoria ou bem: (...) d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física". Também o artigo 33, da Lei Estadual n. 6.763/75 (CTMG) define o seguinte: "Art. 33 - O imposto e seus acréscimos serão recolhidos no local da operação ou da prestação, observadas as normas estabelecidas pela Secretaria de Estado de Fazenda. § 1º - Considera-se local da operação ou da prestação, para os efeitos de pagamento do imposto: 1) tratando-se de mercadoria ou bem: (...) i - importados do exterior: i.1 - o do estabelecimento: i.1.1 - que, direta ou indiretamente, promover a importação; i.1.2. destinatário da mercadoria ou do bem, quando a importação for promovida por outro estabelecimento, ainda que situado em outra unidade da Federação, de mesma titularidade daquele ou que com ele mantenha relação de interdependência; i.1.3. destinatário da mercadoria ou do bem, quando a importação, promovida por outro estabelecimento, ainda que situado em outra unidade da Federação, esteja previamente vinculada ao objetivo de destiná-lo àquele;" (grifo nosso) Ficou demonstrado que a Constituição, Lei Complementar e Lei ordinária estadual encontram-se em perfeita consonância. Assim, nos termos da legislação supramencionada, resta claro que o recolhimento do ICMS se dará no Estado onde os bens ou mercadorias serão efetivamente utilizados, ou seja, no local da destinação final dos bens e não no do desembaraço aduaneiro. Isso porque, em se tratando de importação indireta, o fato gerador do ICMS não ocorre com a entrada da mercadoria no estabelecimento do importador, mas com o seu recebimento pelo destinatário final. Ora, observa-se, no caso, que a efetiva destinatária das mercadorias importadas é mesmo a impetrante e não a empresa Cisa Trading S/A, localizada no Espírito Santo, ao passo que esta última, atua na condição de mera intermediária da operação. Portanto, ausente o direito líquido e certo da impetrante. Isso posto, pelas razões ora aduzidas, na esteira do voto externado pelo ilustre Relator, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo na integra a decisão recorrida. Custas recursais, ex lege. SÚMULA : NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0251.08.024992-2/002 |
| Revista Jurídica Netlegis, 19 de Junho de 2009 |
segunda-feira, 22 de junho de 2009
Jurisprudência tributária - ICMS é devido pelo destinatário final de mercadoria
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