Superior Tribunal de Justiça
Diário da Justiça de 16/08/2007
RECURSO ESPECIAL Nº 700.371 - CE (2004/0156696-6)
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : OTÁVIO GUIMARÃES PAIVA NETO E OUTRO(S)
RECORRIDO : AGRIPEC QUÍMICAE FARMACÊUTICA S/A
ADVOGADO : SAMUEL GUEIROS PESSOA
EMENTA: TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO - QUESTIONAMENTO QUANTO À CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA - LIBERAÇÃO DA MERCADORIA CONDICIONADA À PRESTAÇÃO DE GARANTIA - ART. 12 DO DECRETO 2.498/98 - APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 323/STF - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 535, II E 515 DO CPC QUE SE AFASTA - FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - SÚMULA 211/STJ.
1. Aplica-se o enunciado da Súmula 284/STF, considerando-se deficiente a fundamentação, quando no recurso especial, a pretexto de ofensa ao art. 535 do CPC, é suscitada questão não ventilada nos embargos declaratórios.
2. Inexiste contrariedade ao art. 535 do CPC se a questão dita omissa não foi oportunamente suscitada, o que desobriga o Tribunal de emitir juízo de valor a respeito.
3. Aplica-se o verbete da Súmula 282/STF em relação aos temas não prequestionadas.
4. O Fisco não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento da diferença de tributo ou exigir caução para liberar a mercadoria. Aplicação analógica da Súmula 323/STF.
5. Em se tratando de imposto recolhido a menor, o Fisco deverá cobrar a diferença com os devidos acréscimos, mediante lavratura de auto de infração e conseqüente lançamento.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília(DF), 07 de agosto de 2007 (Data do Julgamento)
MINISTRA ELIANA CALMON - Relatora
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: - Trata-se de recurso especial interposto, com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do TRF da 5ª Região assim ementado (fl. 137):
TRIBUTÁRIO. LIBERAÇÃO. MERCADORIA. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO.
- Incabível o condicionamento da liberação de mercadoria importada, que teve classificação tarifária questionada ao pagamento prévio da diferença de imposto de importação.
- Apelação provida.
Opostos embargos declaratórios, restaram rejeitados (fl. 148).
Alega a recorrente violação dos seguintes dispositivos:
1) art. 535, II, do CPC: o acórdão prolatado nos embargos declaratórios incorreu em omissão ao deixar de apreciar várias questões: o não-cabimento da via eleita para satisfação do pretenso direito (art. 1º da Lei 1.533/51); a aplicação do art. 12 do Decreto 2.498/98; e ausência de fundamentação do acórdão embargado;
2) arts. 460, 515, §§ 1º e 2º, e 516 do CPC: ao apreciar a apelação da empresa, deixou o Tribunal a quo de apreciar questões vitais - levantadas nas contra-razões e discutidas na sentença -, ignorando a extensão e a profundidade do efeito devolutivo do referido recurso;
3) art. 1º da Lei 1.533/51: inadequação da via eleita, pois há necessidade de dilação probatória;
4) art. 12 do Decreto 2.498/98: foi equivocadamente considerada incabível, apesar da suposição de subfaturamento dos produtos importados pelo impetrante, a determinação de retenção da mercadoria e a exigência de prestação de garantia ou depósito para sua liberação.
Sem contra-razões, subiram os autos, admitido o especial na origem.
Relatei.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA): - Cuidam os presentes autos de mandado de segurança, com pedido liminar, contra ato do Inspetor da Alfândega no Porto de Fortaleza, consubstanciado na negativa de liberação de produtos importados pela impetrante, ora recorrida.
Indeferida a liminar pelo Juiz de 1º Grau, foi aviado agravo de instrumento pela empresa, com sucesso.
Às fls. 95/107, foi proferida sentença julgando prejudicado o mandado de segurança, à vista da irreversibilidade do provimento da liminar. Essa decisão ensejou a interposição de apelação, por parte da empresa/recorrida, que restou provida.
Entendeu o Tribunal de origem que a concessão da tutela pretendida não esvaziou o objeto deste mandado de segurança e que o Fisco não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento da diferença de tributo dito devido, mas ainda não suficientemente apurado, inexistindo prejuízo com a liberação mediante depósito, uma vez que, apurada a diferença de tributo, o Fisco poderá cobrá-la com os devidos acréscimos, mediante lavratura do auto de infração e conseqüente lançamento. Conclui não ser admissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
Preliminarmente, em relação à violação do art. 535, II, do CPC, quanto à específica tese da inadequação da via eleita, esta não foi objeto da sentença e tampouco das contra-razões apresentadas pelo recorrente, não estando, por isso, obrigado o Tribunal a examiná-la a teor do art. 515 do CPC.
Quanto à ausência de fundamentação do acórdão recorrido, ao contrário do que sustenta a recorrente, não vislumbro ofensa ao art. 535 do CPC, porque a recorrente, em sua petição de interposição dos embargos declaratórios, não levantou a questão. Não há de se falar, portanto, em omissão do julgado recorrido (Súmula 284/STF).
Em relação à aplicação do art. 12 do Decreto 2.498/98, verifica-se que, apesar da matéria não ter sido abordada em suas contra-razões, considero a questão implicitamente prequestionada, diante do precedente citado à fl. 134 e adotado como razão de decidir.
Não conheço, tampouco, do recurso pela assertiva de violação do art. 460 do CPC, pois a recorrente não indicou a tese jurídica a respeito da qual o Tribunal a quo, segundo seu entendimento, estava obrigado a emitir pronunciamento. Dessa forma, ficou comprometida a fundamentação do recurso, também nos termos da Súmula 284/STF.
No que se refere às questões em torno dos arts. 515, §§ 1º e 2º, e 516 do CPC, verifico que o Tribunal de origem, apesar de opostos embargos declaratórios, não emitiu juízo de valor sobre os dispositivos tidos por violados, o que impede o conhecimento do recurso nesse ponto, porquanto ausente o necessário prequestionamento da matéria. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.
Prequestionada a tese em torno do art. 12 do Decreto 2.498/98, passo ao exame do mérito recursal, transcrevendo o dispositivo:
Art. 12. O desembaraço aduaneiro poderá ser condicionado à prestação de garantia em valor equivalente à diferença entre o montante dos impostos recolhidos e aquele a que a mercadoria possa estar sujeita, quando o valor aduaneiro:
I - for inferior a um valor considerado razoável para mercadoria idêntica ou similar; ou
II - não puder ser determinado no momento do despacho aduaneiro porque o preço definitivo a pagar ou as informações necessárias à utilização do método de valoração adequado dependem de fatores a serem implementados após a importação.
§ 1º A garantia a ser prestada pelo importador será estabelecida pela Secretaria da Receita Federal.
§ 2º A garantia poderá ser prestada sob a forma de depósito em moeda corrente, fiança bancária ou de outra pessoa jurídica de direito privado, de reconhecida capacidade econômica, ou seguro em favor da União.
Com razão o Tribunal de origem ao entender que o Fisco não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento da diferença de tributo ou exigir caução para liberar a mercadoria. Tendo sido recolhido imposto a menor, o Fisco deverá cobrar a diferença com os devidos acréscimos, mediante lavratura do auto de infração e conseqüente lançamento. A hipótese é em tudo semelhante à hipótese de apreensão de produtos com tal intuito. Deve incidir, por analogia, a Súmula 323 do STF.
Da jurisprudência desta Corte destaco os seguintes precedentes, que corroboram esse entendimento:
TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. RETENÇÃO DE MERCADORIA COMO MEIO COERCITIVO PARA O PAGAMENTO DE TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Conforme preceitua o art. 447 do Regulamento Aduaneiro (Decreto 91.030/85), o desembaraço aduaneiro deverá ser concluído em cinco dias, contados da data do registro da Declaração de Importação.
Ultrapassado este interregno, a mercadoria deve ser entregue ao importador, independentemente do término do desembaraço e da pendência de débito tributário referente à importação.
2. A retenção de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos é providência ilegal, rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. Súmulas n.ºs 70, 323 e 547/STF.
3. Recurso Especial desprovido. (REsp 513.543/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26.08.2003, DJ 15.09.2003 p. 266)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. AFERIÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO. SÚMULA N.º 07/STJ. AUTORIZAÇÃO PARA EMISSÃO DE TALONÁRIO DE NOTAS FISCAIS. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS COM A FAZENDA PÚBLICA. PRINCÍPIO DO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA. ARTIGO 170, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA N.º 547 DO STF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NORMA LOCAL. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR.
1. A aferição da existência de direito líquido e certo demanda indispensável reapreciação do conjunto probatório existente no processo, o que é vedado em sede de recurso especial em virtude do preceituado na Súmula n.º 07/STJ.
2. O Poder Público atua com desvio de poder negando ao comerciante em débito de tributos a autorização para impressão de documentos fiscais, necessários ao livre exercício das suas atividades (artigo 170, parágrafo único, da Carta Magna).
3. A sanção que por via oblíqua objetive o pagamento de tributo, gerando a restrição ao direito de livre comércio, é coibida pelos Tribunais Superiores através de inúmeros verbetes sumulares, a saber: a) "é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo" (Súmula n.º 70/STF); b) "é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos" (Súmula n.º 323/STF); c) "não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais" (Súmula n.º 547/STF); e d) "É ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado" (Súmula n.º 127/STJ).
4. É defeso à administração impedir ou cercear a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo ao pagamento de débito, uma vez que este procedimento redundaria no bloqueio de atividades lícitas, mercê de representar hipótese da autotutela, medida excepcional ante o monopólio da jurisdição nas mãos do Estado-Juiz.
5. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 789.781/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.02.2007, DJ 01.03.2007 p. 238)
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ICMS. REGIME DE PAUTA FISCAL. APREENSÃO DE MERCADORIAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ.
I - O aresto recorrido, no tocante à comprovação de que houve indevida retenção de mercadorias, como modo de compelir o contribuinte ao recolhimento do ICMS, decidiu que, verbis: "Além disso, diante da prova pré-constituída nos autos, sobressai certo que a apreensão ou retenção de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos constitui medida manifestamente vedada em nosso ordenamento, por implicar vulneração ao princípio constitucional do livre exercício de atividade econômica, na forma dos artigos 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal. (...)" (fl. 141)
II - No tocante à questão de direito assentada pela Corte a quo, acerca da impossibilidade de retenção de mercadorias como forma coercitiva de pagamento de tributos, observa-se que a orientação coaduna-se com o disposto na Súmula 323/STF: "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos."
III - Outrossim, o ora Agravante apontou violação aos artigos 8º, da Lei Complementar nº 87/96 e 97 do CTN.
IV - A leitura do aresto recorrido não demonstra, sequer implicitamente, a presença de prequestionamento dos aludidos dispositivos infraconstitucionais, uma vez que debateu-se, na hipótese, sobre a ilegalidade das pautas fiscais apresentadas pelo ora Agravante como base de cálculo do ICMS que, no entender da Corte a quo, somente poderiam ser admitidas acaso as declarações prestadas pelo contribuinte não merecessem fé.
V - Mesmo que presente o prequestionamento implícito dos dispositivos elencados, o que inocorre na espécie, exsurgiria, novamente, o óbice da Súmula 07/STJ, porquanto somente o exame dos documentos acostados permitiria a conclusão de que não merecem fé as declarações prestadas pelo contribuinte.
VI - Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 861.639/MA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12.12.2006, DJ 08.03.2007 p. 176)
TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. RETENÇÃO DE MERCADORIA COMO MEIO COERCITIVO PARA O PAGAMENTO DE TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 323/STF.
I - "A retenção de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos é providência ilegal, rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. Súmulas n.ºs 70, 323 e 547/STF." (REsp nº 513.543/PR, Relator Ministro LUIZ FUX, DJ de 15/09/2003, p. 141).
II - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 601501/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15.06.2004, DJ 16.08.2004 p. 147)
TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE. LIMITES. ARTS. 134, V, E 135, I, DO CTN, 68 E 69, DO DL Nº 7.661/45. INSCRIÇÃO DE SÍNDICODE MASSA FALIDA EM DÍVIDA ATIVA COMO CO-RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO PELOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA MASSA. PERÍODO ANTERIOR À DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. IMPEDIMENTO DE REGULARIZAÇÃO DE ESCRITÓRIO PROFISSIONAL. ILEGALIDADE E ABUSIVIDADE. ART. 170, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CARTA MAGNA. IMPRESTABILIDADE DE MEIOS COERCITIVOS. SÚMULAS NºS 70, 323 E 547/STF. APLICAÇÃO ANALÓGICA.
1. O parágrafo único, do art. 170, da Constituição Federal, estabelece que "é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei".
2. As Súmulas nºs 70, 323 e 547, do colendo STF, preceituam, respectivamente: "é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo"; "é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos"; e "não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais". Aplicação analógica.
3. A responsabilidade pessoal e solidária pode ser imputada ao síndico de massa falida em relação aos atos em que intervier ou pelas omissões de que é responsável (art. 134, V, do CTN), assim como em relação aos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos por ele praticados com excesso de poderes ou infração de lei (art. 135, I, do CTN).
4. Não configura hipótese de responsabilidade pessoal e solidária o fato de o síndico ter sido cientificado da lavratura de auto de infração contra a massa falida e deixar de apresentar impugnação. É, portanto, totalmente ilegal e abusiva a condição mais enérgica criada pela autoridade fiscal de impedir a regularização de escritório profissional, com o intuito de cobrar os créditos da Fazenda Pública.
5. A prescrição do art. 68, da Lei de Falências (DL nº 7.661/54), chama o síndico à responsabilidade somente "pelos prejuízos que causar à massa, por sua má administração ou por infringir qualquer disposição da presente lei". Essa responsabilidade, no entanto, somente pode ser imputada pelo Juízo da Falência após a prestação de contas prevista no art. 69, da referida Lei.
6. A solidariedade do sócio pela dívida da sociedade só se manifesta, todavia, quando comprovado que, no exercício de sua administração, praticou os atos elencados na forma do art. 135, caput, do CTN. Há impossibilidade, pois, de se cogitar na atribuição de tal responsabilidade substitutiva quando sequer estava o síndico investido das funções diretivas da sociedade.
7. Recurso não provido. (REsp 493.316/DF, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08.04.2003, DJ 02.06.2003 p. 215)
Com essas considerações, conheço em parte do recurso e, nessa parte, nego-lhe provimento.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2004/0156696-6 REsp 700371 / CE
Número Origem: 200081000029710
PAUTA: 07/08/2007 JULGADO: 07/08/2007
Relatora
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS FONSECA DA SILVA
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : OTÁVIO GUIMARÃES PAIVA NETO E OUTRO(S)
RECORRIDO : AGRIPEC QUÍMICAE FARMACÊUTICA S/A
ADVOGADO : SAMUEL GUEIROS PESSOA
ASSUNTO : Tributário - Imposto de Importação
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília,07 de agosto de 2007
VALÉRIA ALVIM DUSI - Secretária
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