SP/ICMS - Importação de mercadorias por conta e ordem de terceiros e as condições do crédito fiscal [...]

Publicado em 23/03/2009 10:59

Foi publicada no DOE SP de 21.03.2009 a Decisão Normativa CAT nº 3/2009, que trata das operações de importação de mercadorias oriundas do exterior por conta e ordem de terceiros e das condições do crédito fiscal.

Foi aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta nº 129, de 08.02.2006, cujo texto foi reproduzido, com as devidas adaptações, junto à mencionada Decisão Normativa.

O item 5 desse ato legal expressa o seguinte: No caso da chamada “importação por conta e ordem de terceiros”, o assunto foi normatizado pela Receita Federal por meio da Instrução Normativa da SRF nº 247/2004 e suas alterações, bem como por atos hierarquicamente inferiores, normas essas que não obrigam a Fazenda do Estado.

Após algumas considerações sobre a legislação federal, o item 8 observa que existe uma só “operação relativa à circulação de mercadorias”, que é a de importação, embora sejam dois os seus agentes: um, que empresta o seu nome ao despacho aduaneiro, e outro, que realmente tem interesse no negócio jurídico que dará origem à “entrada de mercadoria importada do exterior”, fato gerador do ICMS. Além disso, este segundo agente, que promove a importação por sua conta e risco, foi identificado, pela Lei Complementar nº 87/1996, com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 146 da Constituição Federal/1988, como contribuinte do ICMS. De fato, ele arca também com os tributos incidentes na importação, ainda que sejam pagos em nome de outra pessoa jurídica, esta mera facilitadora da operação.

Em face do exposto, para fins do ICMS, a pessoa jurídica que promover a “entrada de mercadorias importadas do exterior” (adquirente), ainda que em nome de terceiro, é o verdadeiro contribuinte do imposto (art. 121, I, do CTN); terá direito ao crédito pelo ICMS pago pela importação e não pelo simples recebimento da mercadoria enviada pelo “importador por conta e ordem”, situado em outro Estado; o importador por conta e ordem de terceiros situado em outra Unidade da Federação (prestador do serviço) é responsável solidário pelo pagamento do imposto (art. 124, inciso I, do CTN); a entrada física da mercadoria no estabelecimento do adquirente é o fato relevante para determinação do local da operação (art. 11, inciso I, alínea “d”, da Lei Complementar nº 87/1996), sendo devido o imposto ao Estado de localização do estabelecimento do adquirente.

Esse entendimento foi consagrado no Recurso Extraordinário 268.586-1, em processo originado pela lavratura de AIIM contra o “adquirente”, em importação realizada por sua conta e ordem, no qual assim se manifestou o Ministro Cezar Peluso:

“4. A questão é constitucional e radica-se na interpretação da cláusula final do art. 155, § 2º, IX, ‘a’, da Constituição da República, o qual estatui: ‘[...] cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;’

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O termo destinatário, contido no trecho final do art.155, § 2º, IX, ‘a’, da Constituição, deve ser lido e interpretado em consonância com o preceito que, nesse mesmo texto, combinado com o disposto no inc. II do caput do art. 155, outorga ao Estado competência para instituir ICMS na importação, ou seja, destinatário da mercadoria é quem figura como contraente no negócio jurídico que dá origem à operação material de importação, seja esta realizada diretamente, seja por intermédio de terceiro, como, por exemplo, de prestador de serviço, trading etc.

O decisivo é saber a quem, segundo o teor do negócio jurídico subjacente ao ato material da importação, é destinada a mercadoria que o próprio adquirente ou, por ele, terceiro traz do exterior. Isto é, quem adquire a mercadoria à importação.

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O destinatário é, pois, sem sombra de dúvidas, para efeitos de incidência do ICMS na importação, a ora recorrente. A emissão de notas fiscais de saída pela empresa importadora [...] e o errôneo recolhimento do imposto ao Estado do Espírito Santo não desnaturam o negócio jurídico realizado entre a recorrente e o exportador. A importadora foi só intermediária na aquisição, não destinatária da mercadoria.

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6. O Estado de São Paulo, ora recorrido, tem, portanto, legitimidade constitucional para exigir o ICMS incidente na importação, razão por que nego provimento ao recurso.”

Na entrada de mercadoria importada por conta e ordem de terceiros em estabelecimento de adquirente paulista, respeitados o art. 61 e seguintes do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000, o adquirente poderá creditar-se do ICMS pago na importação, desde que tenha comprovante de que o recolhimento do imposto foi feito a favor do Estado de São Paulo.

Nesse caso, para o cumprimento das obrigações acessórias perante o Estado de São Paulo, o adquirente deverá emitir nota fiscal, nos termos do art. 136, inciso I, alínea “f”, e arts. 137 e 138, todos do Regulamento do ICMS, escriturando-a normalmente no livro Registro de Entradas. Poderá acrescentar nos livros fiscais outras indicações de seu interesse, desde que não lhe prejudiquem a clareza (§ 11 do art. 213 do RICMS). Tal exigência decorre do fato de que o Estado de São Paulo não reconhece como válidas, para efeito do crédito do ICMS incidente na importação, as notas fiscais emitidas pelo importador por conta e ordem, em virtude da supracitada inexistência de convênio celebrado para esse fim.

Fonte: Editorial IOB