Art. 59. O art. 23 do Decreto-Lei no 1.455, de 7 de abril de 1976, passa a vigorar com as seguintes alterações:
Note que este artigo do referido decreto-lei ainda está em vigor."Art. 23.
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V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias.
§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.
§ 3o A pena prevista no § 1o converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida.
§ 4o O disposto no § 3o não impede a apreensão da mercadoria nos casos previstos no inciso I ou quando for proibida sua importação, consumo ou circulação no território nacional."(NR)
Vejamos o art. 33 da nova Lei Federal 11.488/07 que diz:
Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Bem, se ambas as normas determinam o que é interposição fraudulenta, e as duas estão vigentes, qual pena aplicar? MULTA OU PERDIMENTO?
Aguardo comentários. !!
5 comentários:
Ambas. O perdimento é forma de penalizar o verdadeiro proprietário da mercadoria, que se ocultou e assim permanece, pois utilizou-se de interposta pessoa.
A multa é a forma de penalizar o instrumento, ou seja, aquele que cedeu seu nome para o terceiro oculto.
"Tem-se que, a interposiçao fraudulenta, como figura delituosa, só define e tipifica relativamente a uma intermediação comercial que vise ocultar, em artifício doloso, o real comprador ou vendedor, ou ainda o responsável pela operação, sempre que os recursos empregados tenham origem ilícita oriunda de um crime antecedente. (...)a interposição fraudulenta só exsurge no mundo jurídico quando seja praticada ao fito de ocultar dinheiro sujo..."
A Interposição Fraudulenta foi criada para combater a lavagem de dinheiro através do comércio exterior.
A ocultação do real adquirente é muito mal interpretada pela Receita, pois esta ocultação seria na verdade o do possuidor do dinheiro ilícito, isto é, o adquirente do dinheiro proviveniente do tráfico, seqüestros, terrorismo e etc..., que se utiliza de um terceiro para ser ocultado, tendo como objetivo a lavagem do dinheiro.
Atualmente creio que não existe mais dúvida de que podem ser aplicadas ambas as penalidades, em razão de argumentos já apresentados. No último concurso para juiz federal (TRF 4ª RF) há uma pergunta sobre o assunto e a resposta apontada como correta é de que podem ser aplicadas as duas penas.
Mas observem que a situação punida com o perdimento não é somente a interposição fraudulenta, mas a "ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros".
A interposição fraudulenta é presumida no caso da "não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados" (§ 2º). As demais formas de ocultação, praticadas mediante fraude, embora apenadas com o perdimento das mercadorias, não são consideradas, para os efeitos da norma, interposição fraudulenta.
O art. 33 da Lei 11.488/2007 tratou de uma forma bem específica de ocultação mediante fraude: a cessão de nome. Assim, aquelas empresas que cederem seu nome para fins de ocultar o real adquirente serão apenadas com a multa de 10% do valor das operações acobertadas. E, nessa hipótese, não serão objeto de proposta de inaptidão de sua inscrição no cadastro nacional da pessoa jurídica (CNPJ).
O artigo V, do Decreto Lei 1.455/76, prevê duas hipóteses distintas para a aplicação da pena de perdimento:
1) A primeira, relativa ao acobertamento dos reais intervenientes da operação de comercio exterior, MEDIANTE FRAUDE OU SIMULAÇÃO.
2) A segunda, relativa à interposição fraudulenta, a qual é presumida pela não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.
No primeiro caso, é necessária a caracterização da fraude ou simulação (cujo ônus da prova é da autoridade fiscal).
O segundo caso independe deste ônus, pois, a não comprovação da origem dos recursos utilizados é considerada fraude por presunção legal.
Desta forma, nos casos em que há a comprovação da origem dos recursos, mas o real ENCOMENDANTE/ADQUIRENTE não foi informado no campo próprio da DI, cabe a autoridade fiscal provar o intuito doloso do contribuinte em agir desta forma.
Fraude não pode ser presumida (salvo por lei) e deve ser comprovada. A prova pode até ser apenas indiciária, mas deve ser relatada e constar do processo. Este entendimento é extremamente importante, principalmente, diante do fato de não haver uma definição formal do que é uma importação por conta e ordem e do que é uma importação por encomenda e, na maior parte das vezes, esta definição variar de pessoa para pessoa.
Apenas a titulo exemplificativo imagine que a Petrobrás Importadora concentre todas as importações do grupo Petrobrás e que repasse imediatamente toda esta mercadoria para a Petrobrás Distribuidora.
A Petrobrás Distribuidora é o real adquirente/encomendante da mercadoria e deve constar da DI?
Há pessoas que entendem que sim e outras que entendem que não.
Nos casos de empresas coligadas (pertencentes aos mesmos donos) em que uma delas faz a importação e repassa a seguir as mercadorias para a outra é necessária a vinculação de ambas na DI (uma vez que já existe regra especifica do IPI relativa a empresas coligadas)?
Há pessoas que entendem que sim e outras que entendem que não.
Da Solidariedade em relação ao
Decreto-Lei 1.455/76 e a Lei 11.488/07
De acordo com o Código Tributário Nacional
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, A LEI pode atribuir de modo EXPRESSO a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
De acordo com Decreto-Lei 37/66
Art. 32. É responsável pelo imposto: (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)
...
Parágrafo único. É responsável solidário (Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472/88 e Alterado pela Medida Provisória nº 2158-35/2001).
...
c - o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35/2001 e pela Lei 11.281, de 20.2.2006)
d - o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora." (NR) (incluído pela Lei 11.281, de 20.2.2006)
Art.95 - Respondem pela infração:
I - CONJUNTA ou ISOLADAMENTE, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie;
...
V - CONJUNTA ou ISOLADAMENTE, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35/2001 e pela Lei 11.281, de 20.2.2006).
VI - CONJUNTA ou ISOLADAMENTE, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora." (NR) (incluído pela Lei 11.281, de 20.2.2006).
Do disposto nos textos acima a solidariedade entre o importador e o ENCOMENDANTE/ADQUIRENTE da mercadoria (independentemente da regra geral do artigo 124 do CTN) está EXPRESSA em Lei específica (art. 32 e 95 do Decreto-Lei 37/66).
Esta solidariedade, inclusive, era utilizada em Autos de Infração lavrados anteriormente a Lei 11.488/07, relativos à conversão da pena de perdimento em pena pecuniária prevista no artigo 23, V do Decreto-Lei 1.455/76.
Os reais intervenientes ou beneficiários mencionados no artigo 33 da Lei 11.488/07 denominam-se, atualmente, ENCOMENDANTE ou ADQUIRENTE. Desta forma, a solidariedade prevista no art. 95 do Decreto-Lei 37/66 também se aplica a Lei 11.488/07, pois, não há nada que vincule sua aplicação apenas ao Decreto-Lei 1.455/76.
Transcrevemos abaixo parte das decisões proferidas pela DRJ:
“A infração tipificada no artigo 33 supra — cessão de nome para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento dos reais intervenientes ou beneficiários — corresponde, materialmente, à tipificação da interposição fraudulenta, prevista no artigo 23, inciso V, do Decreto-Lei nº 1.455/1976: “ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros”.
O que diferencia uma infração da outra é o fato de que a prevista na lei 11.488/2007 tem como agente apenas o importador ou exportador ostensivo, ao passo que a do decreto-lei 1.455/1976 destina-se a punir o sujeito oculto, o verdadeiro responsável pela operação.
Destarte, com o advento do artigo 33 da Lei nº 11.488/2007 deixou de ser imputável ao importador ou exportador ostensivo, em co-autoria, a infração do artigo 23, V, do Decreto-Lei nº 1.455/1976, conforme exposto acima, com fundamento no artigo 95 do Decreto-Lei nº 37/1966.
Pelo mesmo motivo, não se admite que o adquirente seja punido, solidariamente ao importador, com a multa do artigo 33 da Lei 11.488.
Tal conseqüência é fruto do princípio do “non bis in idem” o qual, no direito aduaneiro, está expressamente albergado nos artigos 99 e 100 do Decreto-Lei nº 37/1966:”
A prevalecer este entendimento, todos os Autos de Infração lavrados sobre o Importador serão reduzidos a 0%, em decorrência da tese de que: deixou de existir a solidariedade na infração prevista no Decreto-Lei nº 37/66 em relação ao artigo 23 do Decreto-Lei 1.455/76 e de que, o sujeito passivo da aplicação do disposto neste mesmo artigo é única e exclusivamente o ENCOMENDANTE/ADQUIRENTE das mercadorias.
Não podemos utilizar o principio de retroatividade da Lei para aplicar 10% sobre o importador e 100% sobre o ENCOMENDANTE/ADQUIRENTE, pois, estaríamos majorando o Crédito Tributário de 100 para 110 em virtude de lei posterior ao fato gerador do mesmo.
Por analogia o que teríamos é um crime de assassinato no qual podemos punir o mandante do crime, mas, não podemos punir o assassino propriamente dito.
Outro ponto a ser abordado diz respeito a quem é o sujeito passivo do crédito tributário a ser constituído. Este crédito tributário nasce devido ao descumprimento de uma obrigação acessória e, segundo o CTN, temos que:
Art. 122 Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto.
É o importador quem tem a obrigação e a capacidade de informar na DI que a operação é por conta e ordem ou por encomenda de outra pessoa. Portanto, de acordo com o artigo 122 do CTN, o sujeito passivo do crédito tributário a ser constituído é o importador. De outro lado, a sujeição solidária do ENCOMENDANTE/ADQUIRENTE esta prevista no artigo 95, do Decreto-Lei 37/66, de modo expresso.
O entendimento de que deixou de existir a solidariedade prevista no Decreto-Lei 37/66 em relação as infrações tipificadas no artigo 23, V do Decreto-Lei 1.455/76 e no artigo 33, da Lei 11.488/07 é meramente interpretativa ao passo que o artigo 128 do CTN determina que:
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
Sustentar que a pena de perdimento tem caráter restritivo de direito de propriedade, e que seus reais efeitos são sentidos não por quem importa, mas por aquele que está oculto, ou seja, o adquirente de fato e, sobre ele, portanto, recai a punição de perda do objeto do delito não prospera no casos em que o importador pagou pela mercadoria (fechou o câmbio), mas, ainda não revendeu as mercadorias ao ENCOMENDANTE/ADQUIRENTE. Nesta situação temos que:
1) A posse e a propriedade da mercadoria são comprovadas pelo importador e, portanto, não se pode apreender a mercadoria em nome de terceira pessoa sem que o Importador conste como solidário.
2) Quem efetivamente está arcando com o prejuízo é o Importador e não o ENCOMENDANTE/ADQUIRENTE.
Realmente a nossa legislação aduaneira ainda dificulta muito as operações na importação.
Tenho um caso em concreto e gostaria muito da opinião de vocês para encontrar uma saída.
Obtive o registro no Radar recentemente, e como já tenho um cliente e vou importar para ele, orientei-o a habilitar-se no radar também. Ocorre que seu pedido foi indeferido.
Minha empresa tem recursos/origem propria para importar, mas aparentemente não poderei importar e revender para o meu cliente. A Pelo que pude entender, a Receita vê isso como "ocultação do real adquirente da mercadoria" É isso mesmo? Mas nao tenho como vincula-lo como encomendante nem como adquirente se o mesmo nao tem radar, certo?
Que alternativa me resta? Há alguma solução legal para este caso?
Atenciosamente,
Joelson Souza
joelson@ramaglobal.com.br
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