DAC – Depósito Alfandegado Certificado: Drawback e ICMS

DAC – Depósito Alfandegado Certificado: Drawback e ICMS

O DAC – Depósito Alfandegado Certificado é um dos Regimes Aduaneiros Especiais existentes no Sistema Legal Aduaneiro do Brasil, sendo que sua especialidade, que implica em suspensão do pagamento das obrigações fiscais, especialmente a principal (pagamento dos tributos), decorre da possibilidade de considerar exportada, para todos os efeitos – fiscais, creditícios e cambiais – a mercadoria nacional, depositada em recinto alfandegado devidamente habilitado para o Regime, vendida para adquirente no exterior, porém com entrega no território brasileiro (recinto alfandegado) sob ordem do comprador.

O DRAWBACK, por sua vez também se caracteriza pela natureza de Regime Especial, entretanto sua especialidade, que também implica em suspensão das obrigações fiscais (na modalidade suspensiva), objetiva a desoneração de tributos na importação de insumos, que após a pertinente industrialização, serão vertidos em produtos destinados ao exterior, de modo que, atendidas todas as exigências (inclusive deveres instrumentais), tal suspensão alcança a condição resolutiva e se finda na isenção.

Impende salientar, que ambos os Regimes supra mencionados possuem fundamento econômico de existência no acesso ao mercado externo, ou seja, eles visam o desenvolvimento da pauta exportadora do país, todavia, tal fundamento se materializa pela via da benesse fiscal, o que em tese torna o produto brasileiro mais competitivo no exterior.

O ICMS é tributo de competência estadual (e do Distrito Federal), da espécie imposto, o qual incide, dentre outras, sobre as operações de importação, tendo como aspecto temporal de incidência o desembaraço aduaneiro dos itens importados. Já na exportação, a Constituição Federal prescreve que tal tributo não incide sobre as operações que destinem os itens para o exterior.

Destarte, as questões suscitadas são:

i. O Regime de Drawback pode ser conjugado com o Regime de DAC?

ii. As exportações realizadas sob amparo do Regime de DAC são alcançadas pela não-incidência do ICMS para exportações?

No tocante à primeira questão, em nosso ver, não há óbice para a aplicação conjunta dos dois Regimes Especiais em mesmas operações de importação e exportação, tendo em vista que não há restrição de ordem legal para tal circunstância, assim como há o atendimento do fundamento econômico – incentivo às exportações – para tal combinação.

As normas legais relacionadas aos tributos federais também admitem a vinculação, de modo que as importações realizadas sob amparo do Regime de Drawback (suspensão) podem ser utilizadas em exportações amparadas pelo Regime de DAC, inclusive quando a mercadoria que se encontra no Depósito Especial Alfandegado ingressa novamente no território brasileiro, sob amparo de outro Regime de Drawback, para ser incorporado em produto que será destinado ao exterior.

Por outro lado, em relação ao ICMS o tratamento não é o mesmo, de modo que as operações que envolvam a reentrada de mercadorias admitidas em DAC, para fins de incorporação em produto que será exportado, exigem cautela do operador com relação às obrigações decorrentes do vínculo entre os Regimes de DRAWBACK e de DAC.

Passamos, então, a discorrer sobre a segunda questão:

Entendemos ser possível que uma empresa sediada no país adquira insumos importados sob amparo do Regime de Drawback, com vistas à industrialização de produto intermediário que será destinado ao mercado externo;

Também entendemos que não há óbice na legislação do ICMS (Estado de São Paulo) para a exportação do produto intermediário sob amparo do Regime de DAC (desde que a mercadoria seja efetivamente destinada ao exterior);

Caso o produto intermediário admitido no DAC retorne ao país, as operações envolvidas na cadeia, até então desoneradas do ICMS (por força do Drawback e do DAC), passariam a ser tributadas, tendo em vista o não cumprimento das condições resolutivas previstas em ambos os Regimes;

O problema acima mencionado poderia ter sido sanado, no passado, pelas regras estabelecidas pelo Convênio ICMS n° 02/88, o qual previa, dentre outras, que o reingresso da mercadoria no mercado interno, sob o regime de "drawback", dependerá de Convênio específico a ser celebrado entre as unidades federadas e o Ministério da Fazenda;

Ocorre que tal Convênio não fora celebrado e o próprio Convênio ICMS n° 02/88 perdera sua eficácia em 1990, tendo em vista que não fora confirmado nos termos do § 1°, do Ato das Disposições Constitucionais Tributárias, da Magna Carta brasileira.

Tendo em vista a não celebração de Convênio específico para tratar da matéria, o DAC restou prejudicado, no tocante ao ICMS desde o ano de 1990, de modo que tal lacuna não somente comprometeu – e compromete – a operação relativa à saída da mercadoria para o DAC, como também, em princípio, a desoneração amparada pelo Drawback aplicado às importações de mercadorias destinadas à industrialização e exportação.

No último dia 12/07/2007 fora publicado no DOU o Convênio ICMS n° 65/2007 (de 06/07/2007), o qual estabelece, dentre outras, o seguinte:

Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção do ICMS incidente nas operações a seguir indicadas, realizadas com insumos, matérias-primas, componentes, partes, peças, instrumentos, materiais e acessórios, destinados à fabricação de aeronaves:

I - desembaraço aduaneiro decorrente de importação de matérias-primas, insumos, componentes, partes e peças realizada por estabelecimento fabricante e destinados à fabricação das mercadorias relacionadas no § 1º;

II - saída com destino a estabelecimento fabricante da aeronave, das mercadorias relacionadas no § 1º, fabricadas em conformidade com as especificações técnicas e as normas de homologação aeronáutica;

III – saída promovida pelo estabelecimento industrializador, em retorno ao fabricante de aeronaves ou sua coligada, autor da encomenda, relativamente ao valor acrescido, quando observado o disposto no Convênio AE-15/74;

IV – saída de mercadoria para depósito sob o regime de Deposito Alfandegado Certificado (DAC) e a posterior saída interna da mercadoria depositada destinada à fabricante de aeronaves.

§ 1º As mercadorias a que se referem os incisos I, II e IV do “caput” são as indicadas no Anexo Único deste convênio, observada a classificação segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM.

§ 2º Ficam as unidades federadas autorizadas a instituir normas complementares para a aplicação do benefício.

§ 3º O disposto no inciso III do “caput” aplica-se também na hipótese de o produto resultante da industrialização destinar-se ao uso e consumo ou ao ativo imobilizado do fabricante de aeronaves.

(g.n.)

A análise do texto positivado nos remete às seguintes reflexões:

i. O Convênio trata da possibilidade de criação, pelo ente tributante, de ISENÇÃO para operações que envolvam mercadorias destinadas à fabricação de aeronaves, sendo, portanto, excluído os demais segmentos industriais;

ii. Há possibilidade da ISENÇÃO alcançar a importação de mercadorias destinadas à fabricação de outras mercadorias que serão, ao fim, destinadas à fabricação de aeronaves. Tal prerrogativa está desvinculada do DRAWBACK e de qualquer outro compromisso, até então, de exportação;

iii. Prevê a contemplação das operações envolvendo DAC, de maneira que as saídas de mercadorias para este Regime, bem como a reentrada no território nacional, desde que para empresa fabricante de aeronaves, não será tributada. No entanto, nada se fala sobre o Drawback eventualmente existente para o produto importado anteriormente ao envio do produto intermediário para DAC, de modo que, em nosso ver, a lacuna deixada pelo Convênio ICMS n° 02/88 permanece.

Destarte, resta saber se o disposto no § 2°, da cláusula primeira, do Convênio ICMS 65/2007 (§ 2º Ficam as unidades federadas autorizadas a instituir normas complementares para a aplicação do benefício) permitirá que os Estados (e o Distrito Federal) possam tratar da lacuna retro mencionada, assim como se isso será admitido pelo Convênio.

Não obstante, cabe, ainda, a reflexão sobre a possibilidade de utilização conjunta, até que a dúvida seja esclarecida, de quatro formas de operação:

i. Drawback para fins de desoneração dos tributos federais, quando da importação das mercadorias pelos fabricantes de produtos que ao final serão incorporados nas aeronaves;

ii. Isenção de ICMS com base no Convênio ICMS 65/2007 (dependendo da norma a ser incorporada no ordenamento do Estado ou Distrito Federal), para as importações das mercadorias que serão destinadas a produtos intermediários e, ao final, nas aeronaves;

iii. DAC para contemplar as exportações, com desoneração do ICMS na saída para o DAC, com base no Convênio ICMS 65/2007; e

iv. Isenção de ICMS na reentrada da mercadoria admitida no DAC, com base, também, no Convênio ICMS 65/2007.

Por derradeiro, havendo a conjugação dos Regimes de DRAWBACK e de DAC entendemos ser muito pertinente a imediata avaliação do tratamento dado ao ICMS, com vistas à adequação de operações futuras, bem como saneamento de eventual passivo.

João Marcelo Morais

Legal Consulting – Agosto/2007

Legal Comércio Exterior Ltda

legalcomex@legalcomex.com.br