O regime de drawback é considerado incentivo à exportação e pode ser aplicado nas modalidades suspensão, isenção e restituição (Decreto-Lei nº 37/1966, art. 78, caput; Lei nº 8.402/1992 art. 1º, inciso I e art. 383 do Decreto-Lei nº 6.759/2009).
Em geral, o Ato Concessório (AC) tem o prazo de um ano prorrogável por mais um. Mas há casos em que esse prazo pode chegar a cinco anos.
De acordo com a Portaria Secex nº 10/2010, até 60 dias após o vencimento, a empresa deverá "enviar para baixa" o AC, o que significa dizer: comprovar as importações e/ou compras no mercado interno e as exportações realizadas.
Na transição do sistema antigo (drawback eletrônico) para o novo sistema (drawback web), houve uma considerável evolução na automatização do procedimento de "baixa", já que, no antigo, esta era totalmente manual. E se ocorreu, p.e., uma falha operacional do órgão, embora o titular tenha cumprido com o que preconiza o instituto do drawback, teve ou terá o seu AC declarado inadimplente total ou parcialmente. Como se sabe, as repercussões fiscais de um AC inadimplente perduram por muitos anos e podem até aniquilar uma empresa.
Mas, sendo essa declaração da Secex um ato administrativo, está sujeita a recurso e revisão a pedido ou de ofício. Além do mais, qualquer órgão público tem o poder/dever de autotutela, pois não está isento de falhas. O art. 56 da Lei nº 9.784/1999 - Lei Federal de Processo Administrativo (LFPA) - diz que: "Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito".
Segundo o art. 59 da LFPA, "Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida".
Nesse ponto, surge a nossa questão: Quando começa a contar o decêndio legal para o recurso na declaração de inadimplência de AC de drawback?
De início, temos que a "divulgação oficial da decisão" se dá exclusivamente por ofício ao interessado. Enquanto que a "ciência" se daria quando o interessado acessasse o sis tema eletrônico, o que pode acontecer em data posterior à da declaração de inadimplência.
Por esse motivo, a nosso ver, a data registrada no sistema que indica a declaração do Decex não deve ser aceita como o marco inicial (dies a quo) da contagem do prazo para recurso. Mormente porque o sistema não emite qualquer notificação (como ocorre nos e-mails) da data de acesso e leitura pelo interessado, eliminando a chamada "certeza da ciência do interessado", prevista no § 3º do art. 26 da LFPA (Da Comunicação dos Atos).
Em outras palavras, em nossa opinião, o sistema eletrônico não é um meio que assegure a certeza da ciência do interessado para fins de contagem de prazo recursal.
Imaginemos a situação na qual o Decex passe anos para declarar uma inadimplência - o que, na realidade, tem acontecido. Não seria razoável exigir que o interessado tivesse que acessar diariamente o AC, repita-se - durante anos a fio - para tomar ciência da declaração na data escolhida aleatoriamente pelo agente público para se manifestar. Isso geraria insegurança jurídica e incerteza tremendas, e certamente colocaria em risco o direito subjetivo do titular de recorrer, e consequentemente, abalaria os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
Prevendo isso, a LFPA nos arts. 26 e 28 criou a obrigatoriedade da divulgação oficial da decisão por ofício ao interessado, por via postal (com aviso de recebimento), sempre que "resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restriç ão ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse".
A eventual alegação de que o regime é regido por uma lei própria e, com isso, toda a comunicação seria via sistema eletrônico, é improcedente, primeiro porque a base legal do regime não prevê essa questão, e segundo porque o recurso administrativo é matéria específica da LFPA.
Assim sendo, concluímos que o prazo de dez dias para recurso administrativo da decisão de inadimplência do AC só começa a contar da data do recebimento do ofício do Decex, via correio com AR. Pois, a nosso ver, o sistema eletrônico - tanto o antigo como o atual - não é o meio adequado para garantir a certeza da ciência do interessado, na comunicação de atos administrativos prejudiciais ao benef iciário do regime.
(aspas)
Por : Paulo Roberto Serejo Carl, advogado, consultor de comércio exterior do SEBRAE-RJ, em “Sem Fronteiras” nº 454, Ed. Aduaneiras, 17/10/2010
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