terça-feira, 13 de novembro de 2007

FUNDAP - PROBLEMAS

As Secretarias das Fazendas Paulista e Mineira continuam dando problema para a empresa mineira ou paulista que usa o FUNDAP (Espírito Santo).

Abaixo colo acórdão da Sec. Fazenda - MG para melhor entendimento e respectiva decisão desfavorável ao contribuinte mineiro. O texto é grande mas vale a pena ler para entender onde o problema se pega legalmente
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Acórdão: 15.524/02/3ª

Impugnação: 40.010101652-74

Impugnante: Latasa S.A.

Proc. S. Passivo: Waine Domingos Peron/Outros

PTA/AI: 01.000136416-44

Inscrição Estadual: 525.601424.0015

Origem: AF/Pouso Alegre

Rito: Ordinário

Ementa

IMPORTAÇÃO – FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS – IMPORTAÇÃO INDIRETA. Constatado, nos autos, através de contratos, Bill of Lading, pedidos, Declarações de Importação e outros documentos, a caracterização do objetivo prévio de destinação das mercadorias importadas à Autuada. Dessa forma, verifica-se a correção das exigências fiscais, considerando-se as normas pertinentes à matéria, quais sejam, alínea a, do inciso IX, do § 2º, do art. 155 da Constituição da República c/c a previsão da alínea d, do inciso I do art. 11 da Lei Complementar 87/96 e do subitem i.1.3, alínea i, item 1, do parágrafo 1º do art. 33 da Lei 6763/75, as quais estabelecem que a competência ativa para exigir o imposto, na mencionada operação, pertence ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria e a sujeição passiva (responsável pelo tributo na operação) recai sobre o estabelecimento onde a mercadoria entrar fisicamente, cuja importação realizar-se vinculada ao prévio objetivo de destino das mercadorias ao estabelecimento. Infração plenamente caracterizada. Lançamento procedente. Decisão unânime.




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Relatório

A autuação versa sobre a falta de recolhimento do ICMS devido ao Estado de Minas Gerais incidente sobre as importações de matérias primas no período, promovidas através de estabelecimentos situados no Estado do Espírito Santo, inscritos no FUNDAP, com o objetivo previamente estabelecido de destiná-las à Autuada

Inconformada, a Autuada apresenta, tempestivamente e por procurador regularmente constituído, Impugnação às fls. 204/241, contra a qual o Fisco se manifesta às fls. 468/560.
Da Instrução Processual
A Auditoria Fiscal determina a realização da Diligência de fls. 466, que resulta na manifestação do Fisco às fls. 468/560 e juntada de documentos de fls. 561/1004.

Nos termos do § 1º do artigo 113 da CLTA/MG, a Autuada foi cientificada, abrindo-se vistas dos autos – fls. 1005/1006 – no entanto não se manifestou.

A Auditoria Fiscal, em parecer de fls. 1007/1020, opina pela procedência do Lançamento.

Decisão

Tendo em vista o bem elaborado parecer da Auditoria Fiscal, no qual foram abordados todos os aspectos pertinentes ao lançamento em questão, incluindo aqueles impugnados pela Autuada em sua peça de defesa, respeitando-se o Princípio da Verdade Real, abaixo transcreve-se o mesmo, corporificando, assim, os fundamentos da decisão.

"No presente lançamento, o Fisco considera que a Autuada promoveu a importação indireta das mercadorias constantes das notas fiscais relacionadas nos autos às fls. 13/203, deixando portanto de recolher ao erário mineiro o ICMS incidente.

O Fisco fundamenta sua exigência em dispositivos legais constantes da Lei 6763/75 e do Decreto 38.104/96, a saber:
Lei 6763/75

Art. 33 - O imposto e seus acréscimos serão recolhidos no local da operação ou da prestação, em estabelecimento bancário credenciado ou repartição arrecadadora, mediante guia de arrecadação, observadas as normas estabelecidas pela Secretaria de Estado da Fazenda.

§ 1º - Considera-se local da operação ou da prestação, para os efeitos de pagamento do imposto:

1) tratando-se de mercadoria ou bem:

i - importados do exterior:

i.1 - o do estabelecimento:

i.1.1 - que, direta ou indiretamente, promover a importação;

.........................................................

i.1.3 - destinatário, onde ocorrer a entrada física de mercadoria ou bem, quando a importação, promovida por outro estabelecimento, ainda que situado em outra unidade da Federação, esteja previamente vinculada ao objetivo de destiná-los àquele;"

RICMS/96

Art. 61 - O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I - tratando-se de mercadoria ou bem:

............................................................

d - importados do exterior:

d.1 - o do estabelecimento que, direta ou indiretamente, promover a importação;

...................................................................

d.3 - o do estabelecimento destinatário, onde ocorrer a entrada física dos mesmos, quando a importação, promovida por outro estabelecimento, ainda que situado em outra unidade da Federação, esteja previamente vinculada ao objetivo de destiná-los àquele, observado o disposto no § 6o;
Tais dispositivos legais determinam a caracterização de importação indireta, considerando que esta ocorre quando há a entrada física de mercadoria em estabelecimento mineiro, na hipótese em que outro estabelecimento, ainda que situado fora do Estado, tenha promovido a importação e a mercadoria tenha sido ao primeiro diretamente destinada, mesmo porque já fora importada com este objetivo previamente estabelecido.

Ou seja, tais dispositivos, incluídos na legislação mineira com esta redação após o advento da Lei Complementar 87/96, tratam de impor o cumprimento das disposições contidas naquela norma, que por força de disposição constitucional – artigo 146 da CF/88 – tem a função de dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Neste sentido, a Lei Complementar 87/96 dispõe em seu artigo 11 que o local da operação para efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, no caso de importação, é o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física das mercadorias.

ADOET/SLTjá se pronunciou sobre o tema em várias oportunidades, a exemplo da Consulta 133/98 que analisa profundamente e em detalhes o alcance da norma, enfatizando que a interpretação a ser dada ao dispositivo há de ser outra, não a literal; enfatiza também que a norma tributária alcança o setor econômico para tributar, auferindo receitas essenciais ao Estado, mas não tem o objetivo de desconhecer atos e fatos jurídicos da maior relevância no segmento econômico-produtivo-comercial.

Assim é que a remessa de mercadorias importadas diretamente do local de desembaraço para clientes da empresa importadora, em operações interestaduais, é perfeitamente lícita, havendo inclusive previsão no decreto regulamentar dos Estados no que se refere à documentação a ser emitida; no entanto, não é a simples emissão da nota fiscal de entrada pela empresa paulista, com posterior emissão de nota fiscal de "venda interestadual" que comprova não ter havido a importação indireta acusada pelo Fisco, devendo cada caso ser analisado em conformidade com a documentação pertinente.

No presente caso, a relação de notas fiscais objeto da autuação foi fornecida pelo próprio contribuinte, incluindo todas as notas fiscais de operações realizadas com empresas inscritas noFUNDAP – Cotia BR Serviços e Comércio Ltda., Minter Trading Ltda., Coimex Internacional S/A e DSF Import Export Ltda. –nos exercícios de 1996, 1997, 1998, 1999 e 2000 (em relação a este último, inclui as operações realizadas até o mês de fevereiro).

Inicialmente, o Fisco instruiu os autos com documentos comprobatórios da importação indireta relativa à mercadorias constantes de notas fiscais emitidas pela empresa Cotia BR Serviços e Comércio Ltda., conforme relação constante de fls. 303, relativas à importação de matérias primas vinculadas aoPO (ORDER PURCHASE) 906597(cópia anexada às fls. 348), feito pela Autuada diretamente ao fornecedor estrangeiro, inclusive contendo observação de que a Cotia BR Serviços e Comércio Ltda. deveria constar como consignatária no Bill of Lading e como compradora na fatura comercial (Invoice).

O Fisco justificou este fato aduzindo que a Impugnante, ao apresentar seus argumentos de defesa, somente se referiu às operações realizadas com a Cotia BR Serviços e Comércio Ltda., afirmando que as operações com ela realizadas constituíam-se de aquisição de matérias primas em operações interestaduais, deixando de fazer qualquer referência às operações realizadas com as outras empresas fundapeanas.

Com fulcro neste argumento, o Fisco entendeu que se aplicaria ao caso o disposto no artigo 302 do CPC, que determina que em Direito Processual presumem-se verdadeiros os fatos alegados não impugnados, sendo desnecessário trazer aos autos documentação comprobatória da importação indireta realizada através das outras empresas envolvidas, as quais já mencionamos, emitentes das notas fiscais objeto da Autuação.

Através da diligência cujo despacho encontra-se às fls. 466, esta Auditoria houve por bem solicitar do Fisco a juntada de documentos comprobatórios das importações indiretas realizadas pela Autuada, relativas a todas as empresas envolvidas, uma vez que por determinação da Portaria N.º 05 do CCMG de 01 de agosto de 2000 a decisão da Câmara de Julgamento deve concluir pela procedência, procedência parcial ou improcedência do lançamento e não somente julgar a impugnação.

Tal portaria foi fundamentada na consideração de que, nos termos do art. 124 da CLTA/MG, a decisão da Câmara poderá rever o lançamento ou julgar a impugnação, e ainda na consideração de que a instância administrativa, por intermédio das Câmaras de Julgamento e Câmara Especial, exerce a atividade de revisão do lançamento do crédito tributário, quando instaurado o contencioso, podendo, no exercício de tal mister, decidir de ofício pelo cancelamento ou reformulação do lançamento, ou seja, independente de tal pleito constar na Impugnação subscrita pelo sujeito passivo.

Além disso, observamos que o precitado dispositivo do CPC não tem mais prevalência no Processo Tributário Administrativo mineiro. A apreciação das provas, que pertence à fase do julgamento no Processo Tributário Administrativo, ocorre no presente caso na vigência da nova redação do art. 108 da CLTA, determinada pelo Decreto 39.395/98 sendo, portanto, pautada pelas regras próprias desta Consolidação e não por subsidiariedade do CPC.

Em atendimento à diligência solicitada, o Fisco retornou aos autos, conforme já relatamos antes, reiterando sua manifestação original e acrescentando documentação relativa à importação de outros lotes de mercadorias, relacionadas com um "pedido paradigma" para cada empresa envolvida.

Abaixo discriminamos cada um dos pedidos (PO), relacionando a documentação a eles relativa que foi anexada e as fls. dos autos em que se encontram, bem como as fls. em que o Fisco procede à análise acurada de cada um, no intuito de facilitar aos Senhores Conselheiros a análise das provas que instruem o processo.
MINTER TRADING LTDA.
Documentos comprobatórios da importação indireta realizada no mês de abril/97 no valor contábil de R$1.691.194,27 (base de cálculo das notas fiscais R$1.610.661,29, ICMS destacado R$193.279,27 – ver planilha de fls. 10) – ICMS devido na importação R$ 304.414,97

1) "Instrumento particular de Contrato de Importação" e "Roteiro Operacional" – fls. 619/626 e 616/618 – apresentado pela Autuada em folha com o timbre da empresa, mas sem assinatura das partes. Intimada a apresentar os contratos assinados, informou que não foi possível encontrá-los em seus arquivos (fls. 599 e 646/647) – análise do Fisco às fls. 501/505.

2) Pedidos (PO) feitos pela LATASA diretamente ao fornecedor estrangeiro 905280, 905419 e 905129 – fls. 636/637 e análise do Fisco às fls. 514/516

3) Relação e cópias das notas fiscais emitidas pela MINTER – fls. 974/1000 – nas quais consta a qual PO se referem

4) Cópias dos livros em que foram efetuados os lançamentos contábeis correspondentes (fls. 707/708, 718/719, 1001/1004, 726/728, 731/735, 739/740) conforme demonstra o Fisco em sua manifestação às fls. 545/548

COTIA BR SERVIÇOS COM S/A

Documentos comprobatórios da importação indireta realizada nos meses de julho e agosto/99 no valor contábil de R$4.922.631,37 (base de cálculo das notas fiscais R$4.688.220,35, ICMS destacado R$562.586,43 – ver planilha de fls. 10) – ICMS devido na importação R$ 886.073,65

1) Não entregou quaisquer contratos – análise de Fisco às fls. 498/500

2) Pedido (PO) feito pela LATASA diretamente ao fornecedor estrangeiro 906597 – fls. 348/351 – datado de 30.04.99 onde a LATASA determina que a COTIA deve figurar como consignatária no B/L e como compradora na fatura comercial (invoice) e pedido feito à COTIA cuja data é posterior (12.07.99) – fls. 301 e análise do Fisco às fls. 276/278 e 510/512

3) Bill of Lading – fls. 353/356 – onde consta o PO 906597

4) Relação das notas fiscais às fls. 29/30 e cópias às fls. 304/346, sendo que em todas consta o PO 906597

5) Planilhas demonstrando as remessas das mercadorias importadas em comparação com os pagamentos efetuados – fls. 364/365

6) Planilha que demonstra o sistema de liquidação de duplicatas por lotes de mercadorias desembaraçadas – fls. 366 – onde constam os adiantamentos efetuados à COTIA nos valores exatos de II, IPI, SISCOMEX conforme planilha de custos relativa a cada DI e cópia destas (fls. 368/387)

7) Cópias dos livros em que foram efetuados os lançamentos contábeis correspondentes (fls. 393/444) conforme demonstra o Fisco em sua manifestação às fls. 282/285

COIMEX INTERNACIONAL S/A

Documentos comprobatórios da importação indireta realizada no mês de ABRIL/97 no valor contábil de R$2.034710,88 (base de cálculo das notas fiscais R$1.937.819,88, ICMS destacado R$232.538,42 – ver planilha de fls. 10) – ICMS devido na importação R$ 348.807,58

1) "Termo de Compromisso de Assunção de Responsabilidades decorrentes de importação de Produtos Estrangeiros" – fls. 610/613 (original) e 641/642 (específico para as operações realizadas em abril/97) – análise do Fisco às fls. 495/498.

2) Pedidos (PO) feitos pela LATASA diretamente ao fornecedor estrangeiro 904995, 904996, 905129, 905130 e 905279 – fls. 650/655 e análise do Fisco às fls. 507/509

3) Relação das notas fiscais, cópias das mesmas e do LRE – fls. 669/705

4) Cópias dos livros em que foram efetuados os lançamentos contábeis correspondentes (fls. 706, 714/718, 721/740) conforme demonstra o Fisco em sua manifestação às fls. 520/525

DSF IMPORT. EXPORT. LTDA.

Documentos comprobatórios da importação indireta realizada no mês de Set/99 no valor contábil de R$1.110.403,27 (base de cálculo das notas fiscais R$1.057.526,93, ICMS destacado R$126.903,23 – ver planilha de fls. 10) – ICMS devido na importação R$ 199.872,59

1) Declarou não possuir contratos – análise do Fisco às fls. 500.

2) Pedido (PO) feito pela LATASA diretamente ao fornecedor estrangeiro 906598 – fls. 658/659 e análise do Fisco às fls. 513/514

3) Relação das notas fiscais (fls. 574), cópias das mesmas às fls. 658/659, sendo que em todas consta o PO 906598

4) Bill of Lading – fls. 887/890

5) Fatura Comercial emitida por Latasa Uruguay Trading – fls. 891

6) DI 99/0692344-0 em que consta a LATASA como importador e a DSF como consignatário – fls. 892/896

7) Contrato de Câmbio entre LATASA e BRADESCO – fls. 959/966

8) Cópias das notas fiscais onde consta o n.º da DI e cópias do LRE – fls. 898/914

9) Cópias dos livros em que foram efetuados os lançamentos contábeis correspondentes (fls. 915/972) conforme demonstra o Fisco em sua manifestação às fls. 539/543

Da análise da documentação acima relacionada, extrai-se, sem qualquer sombra de dúvidas, que existe perfeita identidade entre as mercadorias descritas nas notas fiscais autuadas e as mercadorias importadas através das diversas DI mencionadas, fruto sempre de pedidos feitos pela Autuada diretamente aos fornecedores estrangeiros, demonstrando que a totalidade das importações foi remetida para o estabelecimento mineiro e que em todos os casos esta situação já estava preestabelecida.

Retornando aos dispositivos da legislação tributária mineira, vemos que o legislador cuidou de caracterizar detalhadamente a importação indireta – esta ocorre quando a importação é promovida por outro estabelecimento, ainda que situado em outra unidade da Federação, quando há o objetivo precípuo de destinar as mercadorias ao estabelecimento situado em território mineiro.

Trata-se exatamente do caso presente nos autos, retratado pela documentação anexada, e neste sentido reputamos correto o procedimento do Fisco em efetuar o lançamento.

Corroborando este entendimento, a IN SLT/SRE/SCT 03/01 estabelece os procedimentos que devem ser observados quanto ao levantamento de elementos necessários à materialização dos fatos ocorridos em face das operações triangulares de importação que possam configurar importação indireta, sendo que estes elementos restaram evidenciados pela documentação trazida aos autos, conforme bem relacionou o Fisco em sua manifestação fiscal às fls. 553/555.

Em relação à metodologia utilizada pelo Fisco na apresentação das provas que materializam a infração, há de se considerar que a documentação trazida aos autos demonstra o "modus operandi" praticado pela Autuada ao promover importações através de cada uma das empresas inscritas no FUNDAP com as quais tem relações comerciais, sendo que o Fisco afirmou e reiterou que o procedimento em relação às demais notas fiscais objeto da autuação é sempre o mesmo, assertiva esta não contraditada pela Impugnante, que deixou de se manifestar em ambas as vezes em que o Fisco procedeu à abertura de vistas face a juntada aos autos dos documentos comprobatórios.

Desta forma, a Impugnante deixou de comprovar as alegações contidas em sua peça defensória, no sentido de que houve dois fatos jurídicos distintos, ou seja, a importação das matérias primas pelas empresas sediadas no Estado de Espírito Santo e a posterior venda interestadual para o estabelecimento mineiro.

Na verdade, a Autuada se ateve ao ramo das alegações e estas não se prestam a invalidar a pretensão fiscal, mormente quando desacompanhadas de provas.

O Fisco, ao contrário, trouxe farta documentação para comprovar a acusação fiscal.

De acordo com o art. 109 da CLTA/MG, "o Auto de Infração goza de presunção de legitimidade, que poderá ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo".

A constatação fiscal, no caso, comprovada documentalmente em relação a cada "pedido paradigma",enseja a assertiva de que todas as notas fiscais objeto da autuação, emitidas pelas empresas inscritas noFUNDAPrepresentam, na realidade, importação indireta de matérias primas efetuadas pela Impugnante, de forma que a tipificação lançada no Auto de Infração guarda perfeita sintonia com o ilícito em discussão.

Observe-se, ainda, que as notas fiscais de remessa da mercadoria para a empresa mineira trazem o destaque do ICMS incidente nas supostas operações interestaduais. Desta forma, o Estado mineiro está sendo lesado em duas hipóteses, quais sejam, não recebe os tributos devidos pela importação, e vê aumentar os créditos escriturais da autuada, advindos da suposta operação de fora do Estado (para estorno de tais créditos, foi lavrado o AI 01.000136419.89, apensado a este).

Constata-se, portanto, a ocorrência da importação indireta preconizada nos dispositivos legais já transcritos da Lei 6763/75 e do Decreto 38.104/96 que embasam o presente lançamento, sendo o imposto incidente sobre a importação devido ao Estado mineiro.

A título de complementação, salientamos que em inúmeros casos semelhantes esta Casa já se manifestou favoravelmente à tese defendida pelo Fisco mineiro, exemplificados pelos acórdãos citados pelo Fisco às fls. 478 da manifestação fiscal.

Os demais argumentos da Impugnante não ilidem o lançamento, na medida em que a esfera administrativa não é o foro adequado para considerações acerca da alegada inconstitucionalidade da legislação tributária mineira que embasa o AI, a teor do disposto no artigo 88 da CLTA/MG."

Portanto, de todo o acima exposto, verifica-se que restaram plenamente caracterizadas as infringências à legislação tributária, sendo, por conseguinte, legítimas as exigências constantes do Auto de Infração em comento.

Diante do exposto, ACORDA a 3ª Câmara de Julgamento do CC/MG, à unanimidade, em julgar procedente o lançamento, nos termos do parecer da Auditoria Fiscal. Participaram do julgamento, além dos signatários, os Conselheiros Thadeu Leão Pereira (Revisor) e Lázaro Pontes Rodrigues. Pela Impugnante, sustentou oralmente o Dr. Waine Domingos Peron e, pela Fazenda Pública Estadual, o Dr. Roberto Portes Ribeiro de Oliveira.

Sala das Sessões, 20/08/02.

Aparecida Gontijo Sampaio
Presidenta

Edwaldo Pereira de Salles
Relator

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