As relações levadas a cabo no
comércio exterior estão no centro das discussões atuais. Muitas são as
implicações para a sociedade que decorrem dessa atividade, seja no campo
econômico, da saúde ou da segurança, relevância esta que tem exigido ingentes
esforços das autoridades competentes para disciplinar adequadamente todas as
nuanças que envolvem as importações e as exportações realizadas no
país.
Nesse contexto, a legislação
aduaneira tem se mostrado deveras vasta e complexa, o que, não raramente, gera
dificuldades na compreensão e aplicação de seus preceitos. Não por outra razão
que vicejam tantas controvérsias em tema aduaneiro.
Dentre as instigantes questões que
gravitam sobre essa matéria, ocupamo-nos aqui da interposição fraudulenta de
terceiros presumida e suas correspondentes sanções.
Cabe esclarecer, de início, que essa
modalidade de interposição fraudulenta de terceiros está disciplinada no art.
23, § 2.º, do Decreto-Lei n.º 1.455/76, e consiste na conduta de não comprovar a
origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados em operação no
comércio exterior.
Assim, ao descumprir a obrigação de
demonstrar a origem dos recursos, o agente comete a citada infração e está
sujeito às penalidades daí advindas, quais sejam, o perdimento de mercadoria ou
multa substitutiva (art. 23, §§ 1.º e 3.º, do Decreto-Lei n.º 1.455/76) e a
inaptidão do seu CNPJ (art. 81, § 1.º, da Lei n.º 9.430/96).
A par disso, chamou-nos a atenção
recentes decisões da Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região e
da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em que restou assentado não
caber a penalidade de inaptidão do CNPJ à infração de interposição fraudulenta
de terceiros presumida. Eis o seu teor:
ADMINISTRATIVO E
TRIBUTÁRIO - CADASTRO NACIONAL DAS PESSOAS JURÍDICAS-CNPJ - INAPTIDÃO -
SUSPENSÃO - OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR - LICITUDE DOS RECURSOS UTILIZADOS -
COMPROVAÇÃO - PENALIDADE - LEI Nº 11.488/2007. a) Recurso - Agravo de
Instrumento. b) Decisão de origem - Indeferimento de antecipação dos efeitos da
tutela para afastar suspensão de inscrição no CNPJ antes do encerramento de
procedimento administrativo que poderia concluir pela inaptidão do registro. 1 -
Após o advento da Lei nº 11.488/2007, a infração atribuída à Agravante é
passível de penalidade menos severa, MULTA, não mais INAPTIDÃO de sua inscrição
no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas-CNPJ (Lei nº 9.430/96, art. 81, § 1º;
Lei nº 11.488/2007, art. 33, parágrafo único; Código Tributário Nacional, art.
106, II, "c"), razão pela qual a inaptidão do CNPJ por não ter a Agravante
comprovado a "origem dos recursos aplicados nas operações de comércio exterior,
presumindo-se a interposição fraudulenta, nos termos do art. 23 do Decreto-Lei
nº 1.455/76, com redação dada pelo art. 59 da Lei nº 10.637/2002,¿", pena que
lhe fora aplicada, não pode prevalecer. 2 - Agravo de Instrumento provido. 3 -
Decisão reformada.
(AG 200901000074484,
JUIZ FEDERAL ANTONIO CLAUDIO MACEDO DA SILVA (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA,
e-DJF1 DATA:14/01/2011 PAGINA:405.)
PROCESSUAL CIVIL.
VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO DO
CADASTRO DO CNPJ DE EMPRESA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE RECURSOS
UTILIZADOS EM OPERAÇÃO DE COMÉRCIO EXTERIOR. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA (ART. 23,
§ 2º, DO DL N. 1.455/76 C/C 81, § 2º, DA LEI N. 9.430/96) X CESSÃO DE NOME PARA
A REALIZAÇÃO DE OPERAÇÃO DE COMÉRCIO DE TERCEIROS (ART. 33 DA LEI N. 11.488/07).
VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL
REPARAÇÃO. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NA HIPÓTESE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7
DESTA CORTE.
1. O presente recurso
especial originou-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão do
juiz a quo que indeferiu o pedido de tutela antecipada formulado pela empresa em
autos de ação ordinária no sentido de determinar o retorno do seu CNPJ à
condição de ATIVO.
[...]
3. O Tribunal de origem
concluiu que a ausência de comprovação da origem dos recurso utilizados em
operação de comércio exterior - que foi tipificada pelo Fisco como sendo
infração de interposição fraudulenta, na forma do art. 23, § 2º, da DL n.
1.455/76 - se equipara à hipótese prevista no art. 33 da Lei n. 11.488/07 que
trata da cessão do nome da empresa para a realização de operação de comércio de
terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou
beneficiários. Segundo o parágrafo único do referido dispositivo, tal infração
não é daquelas que permitem a declaração de inaptidão do cadastro no CNPJ
prevista no art. 81 da Lei n. 9.430/96.
4. A decisão da Corte a
quo apenas deferiu a antecipação de tutela pleiteada, haja vista a
verossimilhança das alegações da agravante e o receio de dano irreparável ou de
difícil reparação, eis que, conforme consta do relatório do decisum, havia
432,40 toneladas de arroz para exportação paralisadas no Porto de Rio Grande em
razão da inaptidão do CNPJ da empresa, impossibilitando o adimplemento de
obrigações contratuais assumidas pela ela e exposto o produto ao risco de
deteriorar-se. À vista de tal contexto, não é possível a esta Corte infirmar a
conclusão adotada no acórdão recorrido, seja porque o conceito de "interposição
fraudulenta" trazido pela recorrente nas razões recursais é muito similar ao
disposto no art.
33 da Lei n. 11.488/07,
o que recomenda o deferimento da tutela de urgência pleiteada pela empresa a fim
de reativar seu CNPJ até a decisão de mérito na ação ordinária, seja porque o
revolvimento dos requisitos do art. 273 do CPC, para fins de concessão de tutela
antecipada, é providência que encontra óbice no teor da Súmula n. 7 desta
Corte.
5. Recurso especial não
provido.
(REsp 1144751/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe
15/03/2011)
Com o máximo respeito aos órgãos
prolatores das decisões sob comento, entendemos que a solução adotada -
impossibilidade de inaptidão do CNPJ para punir a interposição fraudulenta
presumida - entremostra-se em desconformidade com as normas vigentes no
ordenamento jurídico pátrio, notadamente porque confunde dois fenômenos
completamente distintos, impingindo-lhes o mesmo rótulo.
Com efeito, a legislação vigente
contempla expressamente a existência de duas modalidades diversas e bem
definidas de infração: a interposição fraudulenta comprovada e a interposição
fraudulenta presumida. A primeira, resulta da ocultação do sujeito passivo, real
vendedor, comprador ou responsável pela operação, mediante fraude ou simulação
(art. 23, V, do Decreto-Lei n.º 1.455/76); a segunda, da não comprovação da
origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados em operação do
comércio exterior (art. 23, § 2.º, do Decreto-Lei n.º 1.455/76). Nota-se, sem
dificuldades, que se trata de condutas dessemelhantes.
E a diferença não se cinge ao suposto
normativo. As sanções prescritas no conseqüente normativo também são diversas e
estão estatuídas em dispositivos legais próprios.
No tocante à interposição fraudulenta
comprovada, convém esclarecer que o advento do art. 33 da Lei n.º 11.488/07
tão-somente gerou a substituição da penalidade de inaptidão do CNPJ pela multa
de 10% do valor aduaneiro da mercadoria, nos casos de cessão do nome pelo
importador ostensivo com vistas ao acobertamento do real importador, mantida a
pena de perdimento. A rigor, o aludido dispositivo legal exsurgiu para
disciplinar situação jurídica antes regrada pelo art. 81 da Lei n.º 9.430/96
(redação originária) c/c art. 34, III e 41, III, da IN SRF n.º 568/2005, regras
estas que determinavam expressamente que a cessão do nome para o acobertamento
dos reais intervenientes na importação ensejava a inexistência de fato
autorizante da aplicação da sanção de inaptidão de CNPJ.
Aqui cabe mais uma relevante
consideração: a não comprovação da origem dos recursos nada tem a ver com a
"inexistência de fato" antes permissiva da inaptidão do CNPJ. Aludida
"inexistência de fato" decorre de outras circunstâncias (não localização no
endereço informado à Receita Federal, paralisação irregular das atividades e
ausência de patrimônio e capacidade operacional - IN RFB 1.183/2011, art. 27),
dentre as quais se encontrava a conduta da "cessão do nome". Hoje, a "cessão do
nome" não mais enseja a inaptidão do CNPJ, mas há expressa previsão legal para
que essa penalidade seja aplicada nos casos de não comprovação da origem dos
recursos e de não localização da pessoa jurídica no endereço informado ao CNPJ
(art. 81, §§ 1.º e 5.º, da Lei n.º 9.430/96).
Da leitura do art. 33 da Lei n.º
11.488/07 resta patente a conclusão de que o seu escopo foi afastar a inaptidão
do CNPJ para a conduta de cessão do nome para acobertar outrem. Em nenhuma
passagem há qualquer menção à conduta relativa à não comprovação da origem dos
recursos empregados, o que revela a ausência de qualquer liame do art. 33 da Lei
n.º 11.488/07 com a interposição fraudulenta presumida, regida pelo art. 23,
§2.º, do Decreto-Lei n.º 1.455/76 e art. 81. §§ 1.º, 2.º e 3.º, da Lei n.º
9.430/96. Vale dizer, mencionados mandamentos legais não estão em rota de
colisão.
A singela interpretação literal do
novo preceito legislativo referido já é suficiente para afastar as ilações de
que seus termos poderiam espraiar algum efeito sobre a interposição fraudulenta
presumida. De qualquer modo, é imperativo ter em conta que existem normas de
estatura legal que regem a infração atinente à não comprovação da origem,
disponibilidade e transferência dos recursos empregados em operações no comércio
exterior, cuja observância deve ser respeitada, sobretudo porque se encontram em
vigor e escoimadas de qualquer vício de inconstitucionalidade.
Releva, portanto, trazer à tona os
termos do § 1.º do art. 81 da Lei n.º 9.430/96: "Será também declarada inapta a
inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a
efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de
comércio exterior.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)".
O indigitado comportamento - não
comprovar origem dos recursos -, além de gerar a presunção de interposição
fraudulenta, foi eleito pelo legislador como tipo infracional autônomo apto a
ensejar a inaptidão do CNPJ. As razões para esse enquadramento são muitos, e vão
desde o impedimento da atuação de importadores inidôneos financeiramente, sem
capacidade de responder pelos seus atos (empresas de fachada), até evitar o
cometimento de crimes como "lavagem de dinheiro" e evasão de
divisas.
De outra parte, a cessão do nome para
o acobertamento do real interveniente na operação de comércio exterior -
interposição fraudulenta comprovada - ocorre quando a autoridade fiscal constata
que o importador ostensivo, mediante fraude ou simulação, escondeu o verdadeiro
destinatário das mercadorias, lesando o controle aduaneiro e o patrimônio da
União.
Essa rápida incursão na legislação de
regência nos municia de elementos bastantes para perceber a distinção entre as
figuras infracionais analisadas, de modo a inferir com bastante clareza que, em
sede de operações realizadas no comércio exterior, não há de se falar em
equiparação da "cessão do nome" com a "não comprovação da origem dos recursos
empregados". Os fatos, as conseqüências e o tratamento legislativo são
visivelmente distintos.
Não custa lembrar que a lei ostenta
vigor ate que outra a revogue ou modifique, salvo as temporárias, sendo certo
que só cabe cogitar a ocorrência de revogação, ou mesmo derrogação, quando a lei
posterior o declare expressamente, seja incompatível ou regule a matéria de que
tratava a anterior, nos termos do art. 2.º, § 1.º, da LICC, o que evidentemente
não é o caso sob estudo.
A seguir, transcrevemos decisões que
bem se alinham ao nosso entendimento (grifos nossos):
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
INAPTIDÃO DO CNPJ. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NA IMPORTAÇÃO. Não havendo provas da
origem dos recursos utilizados em operações de importação, cabível a aplicação
da penalidade de inaptidão prevista no art. 81, § 1º, da Lei n.º 9.430/96, com a
redação da Lei n.º 10.637/2002.
(AG 200904000369527,
LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, TRF4 - SEGUNDA TURMA, D.E.
20/01/2010.)
MANDADO DE SEGURANÇA.
INAPTIDÃO DE REGISTRO NO CNPJ. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO.
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. IN RFB Nº 748/2007. Não há falar na
inconstitucionalidade do art. 81 da Lei nº 9.430/1996. Os dispositivos
constitucionais que dispõem sobre a matéria (art. 5º, II, XIII, XVIII e art.
170) fazem referência expressa às disposições previstas na lei. E a Lei nº
9.430/1996, em seu artigo 81, prevê as situações em que poderá ser declarada
inapta a inscrição das pessoas jurídicas no CNPJ. A previsão da declaração de
inaptidão do registro no CNPJ da pessoa jurídica inexistente de fato ou que não
efetue a comprovação da origem, da disponibilidade e da efetiva transferência,
se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior,
contida na IN RFB nº 748/2007, apenas define os termos e condições do disposto
no artigo 81 da Lei nº 9.430/1996. Não há falar, portanto, em afronta ao
princípio da legalidade. O argumento de que a suspensão do CNPJ ensejará a
interrupção das atividades econômicas da empresa deve ser contraposto à
possibilidade de efetuar importações de porte, em pouco tempo, que, liberadas,
dificilmente serão rastreadas e recuperadas. E, uma vez internalizadas e
colocadas no mercado, produzir-se-á um rombo nos cofres públicos se não houver o
recolhimento de todos os tributos incidentes. Correta a declaração de inaptidão
do registro da pessoa jurídica junto ao CNPJ, quando constatada a inexistência
de fato da empresa ou a não comprovação da origem, da disponibilidade e da
efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de
comércio exterior em processo administrativo de
fiscalização.
(AC 200771070061396,
VILSON DARÓS, TRF4 - PRIMEIRA TURMA, D.E.
19/08/2008.)
ADMINISTRATIVO. BLOQUEIO
DE INSCRIÇÃO NO CNPJ. LEGALIDADE. [...]
V - E isto porque, não
comprovada, pela Parte Impetrante a origem, disponibilidade e efetiva
transferência dos recursos necessários à prática das operações no comércio
exterior, vislumbra-se a interposição fraudulenta de terceiros, conforme
previsão do art. 23, V e § 2º do Decreto-lei 1.455/76, alterado pelo art. 59 da
Lei n.º 10.637/2002, a qual induz a declaração de inaptidão do CNPJ, na forma do
art. 81 da Lei n.º 9.430/96. VI - Remessa Necessária e Apelação da União Federal
providas.
(APELRE 200551010057038,
Desembargador Federal REIS FRIEDE, TRF2 - SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA,
E-DJF2R - Data::27/05/2010 - Página::290/291.)
Dessa forma, a interposição
fraudulenta presumida, caracterizada pela não comprovação da origem,
disponibilidade e transferência dos recursos empregados em operações do comércio
exterior, é infração prevista no art. 23, § 2.º, do Decreto-Lei n.º 1.755/76,
cuja prática implica a pena de perdimento da mercadoria ou multa substitutiva
(art. 23, §§ 1.º e 3.º, do Decreto-Lei n.º 1.455/76) e a sanção de inaptidão do
CNPJ (art. 81, § 1.º, da Lei n.º 9.430/96).
As disposições da Lei n.º 11.488/07
que impedem a inaptidão do CNPJ versam unicamente sobre a "cessão do nome",
conduta esta que, embora eventualmente possa ser praticada em concomitância, não
guarda nenhuma pertinência com a não comprovação da origem dos
recursos.
Vê-se, portanto, que, malgrado se
cuide de matéria desafiante e polêmica, sua abordagem deve perpassar por uma
meticulosa análise da legislação, a fim de se oferecer, nos casos concretos,
soluções que preservem a coerência e harmonia das regras legais vigentes.
Elaborado por:
Bernardo Alves da Silva
Júnior - Site Comexdata
