A Constituição Federal em seu artigo 155,XII, “i” dispõe que Lei Complementar ( LC) poderá fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.
A LC 87/96 ( art. 13,V, com nova redação da LC 114/02) preceitua que nas operações de Importação, a base de cálculo do ICMS é a soma das seguintes parcelas:
1- o valor da mercadoria constante dos documentos de importação;
2- imposto de importação;
3- imposto sobre produtos industrializados;
4- imposto sobre operações de câmbio;
5- quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras.
Todavia, inexiste respaldo jurídico para considerar os tributos federais e as despesas aduaneiras no cálculo do ICMS, uma vez que este imposto somente poderia ser calculado sobre o valor do negócio relativo à importação, compreendido como tal, exclusivamente, o preço da mercadoria, sendo inadmissível a agregação de valores que não se traduzem no pacto negocial.
Temos que o Imposto de Importação , Imposto sobre produtos industrializados e o Imposto sobre operações de câmbio são elementos estranhos à remuneração devida pelas mencionados aquisições, só podendo ser cogitada a inclusão do montante do próprio ICMS, por força da Emenda Constitucional 33/2001.
A inclusão de taxas decorrentes da prestação de serviços também deveriam ser afastadas , conforme julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) :
“Recurso Especial. Taxa de armazenagem e Capatazia. ICMS. Não se incluem na base de cálculo do ICMS as taxas de armazenagem e capatazia. Decisão impugnada que julgou válido ato local, mas contestado em face de Lei Federal.
Recurso Especial conhecido pela letra b e provido”. ( Grifo nosso)
( Resp n. 77.694-BA Rel. Min. José de Jesus Filho DJU de 4.3.96, p.5.385).
Não se pode cogitar ainda a inclusão dos valores atinentes às contribuições sociais e as despesas aduaneiras bem como AFRMM, armazenagem, demurrage, multas, direitos anti-dumping entre outras despesas aduaneiras decorrentes da importação.
Mesma orientação na decisão unânime da 2a Câmara do 3o CONSELHO DE CONTRIBUINTES Proc: 11128.001025/95-54 – Recurso: no 119324 – DRJ-SÃO PAULO/SP – Relator: LUIS ANTONIO FLORA – Acórdão 302-34922. Data da Sessão: 19/09/2001. Ementa: Constatada a existência de DUMPING em regular investigação, o que se cobra é um “direito” e não um “tributo”. E se esse direito é exigido para sanar dano ou ameaça de dano, ele tem caráter indenizatório, o que contraria aquela disposição constante do art. 3o do CTN que diz que “Tributo é toda prestação pecuniária que não constitua sanção de ato ilícito”.
Continuando as bases ilegais, temos agora o PIS-COFINS que conforme Lei Federal n. 10.865 em seu artigo 7º estabelece que a base de cálculo será o valor aduaneiro, ou seja, o valor que servir de base de cálculo para o imposto de importação , acrescido do valor do ICMS e do valor das próprias contribuições.
No entanto, o Acordo de Valoração Aduaneira ( GATT/1994) fixa as bases para aplicação nos tributos incidentes sobre a importação, numa ordem seqüencial e obrigatória. O valor aduaneiro corresponde ao preço da transação, isto é, o preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias em uma venda para exportação para o país da importação, não cogitando da inclusão de qualquer espécie de tributo.
Ocorre que o Regulamento Aduaneiro ( Decreto 4545) dispõe em seu artigo 77 que integra o valor aduaneiro, independentemente de método de valoração utilizado, o custo de transporte e demais despesas aduaneiras.
Portanto, considerando que o Acordo de Valoração Aduaneira fora estabelecido em tratado internacional, as regras que nele se contém devem ser observadas pelos seus destinatários.
Inexiste base legal para considerar os mencionados tributos ( ICMS, ISS e as próprias contribuições) no cálculo das contribuições incidentes na importação, uma vez que o PIS-COFINS só poderiam ser calculados sobre o valor das operações relativas aos serviços importados, sendo inadmissível a agregação de valores que não se traduzem no efetivo preço.
Neste sentido temos:
Tributário – Contribuição para a Seguridade Social – PIS/PASEP – Importação e Cofins Importação – Lei n. 10.865/04 – Art 7º.
O PIS/PASEP importação e o COFINS Importação foram introduzidos no Sistema Tributário Nacional , com base nos artigos 149, parágrafo 2º , incisos II e III, alínea “a” e 195 , inciso IV, da CF/88, dispositivos alterados pela EC nº 42/03.
Por determinação Constitucional, a contribuição social sobre a importação em tendo alíquota ad valorem será calculada com base no valor aduaneiro, sendo que o artigo 7º da Lei 10.865/04 dispõe que a base de cálculo das contribuições é o valor aduaneiro acrescido das parcelas referentes ao ICMS e às próprias contribuições PIS e COFINS – Importação, extrapolando o comando constitucional.
O valor aduaneiro não abrange o ICMS e consequentemente , não se inclui o ICMS na base de cálculo da contribuição social incidente sobre as importações”.
( AMS nº 2004.51.01.012764-4 – 3ª T. TRF 2ª Região – Rel Des. Fed. Tânia Heine – j. 28.8.07).
Por conseguinte, a tributação do PIS/COFINS importação deve observar o conceito de valor aduaneiro constante no acordo do GATT, adotado pela Carta Constitucional brasileira, desconsiderando-se a alteração constante na Lei nº 10.865/2004 e a tributação do ICMS sobre as Importações deve ater-se aos fundamentos supramencionados.Logo,as empresas importadoras de mercadorias e serviços podem recorrer ao Poder Judiciário para não sofrer a incidência da base de cálculo inconstitucional aqui citada.
Augusto Fauvel de Moraes – Advogado Escritório Fauvel & Esquelino Advogados
augusto@fauvelesquelino.com.br
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