BOLETIM Nº 140 São Paulo, em 13/05/09
HAROLDO GUEIROS e JOSÉ GERALDO REIS
O bom de sermos conhecidos no mercado como “especialistas” em um determinado assunto é que sempre podemos contar com o auxílio dos amigos do setor quanto a informações, o que acaba reforçando esta nossa especialidade.
Soubemos que está pronto para ser publicado – uma vez que já está assinado - “PROTOCOLO” de intenções entre os Estados do Espírito Santo e de São Paulo, modificando no âmbito destes Estados a IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM.
Diante das implicações deste “PROTOCOLO” quando de sua publicação sentimo-nos na obrigação de confeccionar o presente comentário, embora saibamos que muita água ainda vai rolar por debaixo desta ponte, e que qualquer argumentação pode redundar em nada, diante das negociações e acomodações, principalmente políticas, que certamente irão ocorrer nos próximos dias. Este boletim é apenas um alerta.
A PRÁTICA DO USO DE PROTOCOLO POR SÃO PAULO
De se notar a prática reiterada do Estado de São Paulo, nesta administração “Serra”, de assinatura de “PROTOCOLOS” principalmente quanto ao tema “Substituição Tributária”.
É o que ocorreu nos casos dos Protocolos ICMS 68 e 70 de 2008, assinado com o Estado do Rio de Janeiro, que versou sobre a Substituição Tributária em medicamentos e o Protocolo 93 de 2008, assinado com o Estado de Pernambuco.
Já o presente Protocolo assinado (repete-se, por necessário, e ainda não publicado) pelo Espírito Santo e São Paulo versa explicitamente sobre “IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM” e “IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA” e na cláusula primeira determina que:
“Cláusula primeira. Nas operações de importação de bens ou mercadorias do exterior promovidas por estabelecimentos situados no Estado do Espírito Santo ou de São Paulo, por conta e ordem de adquirentes situados no outro Estado, na forma estabelecida na Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e nas Instruções Normativas SRF nºs 225, de 18 de outubro de 2002, e 247, de 21 de novembro de 2002, o RECOLHIMENTO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS relativo à operação DEVERÁ SER EFETUADO PELO ESTABELECIMENTO IMPORTADOR EM FAVOR DO ESTADO DE LOCALIZAÇÃO DO ADQUIRENTE.”
§1º. Para efeitos deste protocolo considera-se:
I – Importação por conta e ordem de terceiro qualquer importação em que sejam utilizados recursos do adquirente, inclusive adiantamentos para quaisquer pagamentos relativos a essa operação.
Vê-se, a principal característica da modalidade de importação por conta e ordem é o fornecimento, pelo adquirente, do numerário necessário para custear a importação, diferentemente da importação por encomenda, em que o importador se utiliza de seus próprios recursos. E é nesse fornecimento de numerário que se situa o “x” da questão ora abordada.
Portanto, nos termos deste PROTOCOLO, o Estado do Espírito Santo abre mão da arrecadação do ICMS relativo às importações Por Conta e Ordem realizadas por Adquirentes com estabelecimento importador no Estado de São Paulo. O mesmo se dá em relação às importações desembaraçadas em São Paulo, cujos adquirentes forem capixabas.
Desta forma, no caso das operações efetuadas pelas “Tradings” capixabas, somente as importações por conta própria e por encomenda terão o recolhimento do ICMS para o Estado do Espírito Santo e, conseqüentemente, o retorno para estas empresas Fundapeanas do benefício FUNDAP, estabelecido pelo Governo.
De se ver que, vigente este PROTOCOLO, não mais interessará a nenhuma empresa “Trading” do Espírito Santo operar na modalidade “por conta e ordem”.
Bem, este é o cenário principal que o citado PROTOCOLO revela. Mas ao nos aprofundarmos no assunto vamos ver que a situação é no mínimo, “indigesta”. Podemos inferir neste momento algumas outras conseqüências inevitáveis da aplicação deste PROTOCOLO:
1) O recrudescimento de autuação sobre as operações remanescentes (conta própria e encomenda) para descaracterizá-las para conta e ordem;
2) O privilégio concedido às grandes “Tradings” do Estado do Espírito Santo, pois somente elas possuem patrimônio suficiente para suportar grandes operações de importação;
3) A limitação do exercício profissional das outras “Tradings”;
Porém, vamos analisar o referido PROTOCOLO somente em face da possibilidade de sua aplicação e de seu alcance. Vamos deixar de lado outras análises importantes quanto a sua constitucionalidade, vigência e eficácia.
PROTOCOLO: QUAL O SEU CONCEITO? AO QUE ELE SE DESTINA?
Mas o que vem a ser um “PROTOCOLO”? Qual o seu alcance e abrangência? Qual o lugar que ele ocupa dentro do Ordenamento Jurídico brasileiro?
Sabemos, por exemplo, que o ápice da Pirâmide de poder e abrangência é lugar ocupado pela nossa Constituição Federal. Abaixo temos as Leis, complementares e ordinárias, abaixo os Decretos, Regulamentos, Normas complementares, e assim por diante.
Então onde situar o “PROTOCOLO”?
Vamos começar a responder esta pergunta através do IV, do artigo 100, do Código Tributário Nacional:
“Art. 100 – SÃO NORMAS COMPLEMENTARES DAS LEIS, DOS TRATADOS E DAS CONVENÇÕES E DOS DECRETOS:
IV – OS CONVÊNIOS QUE ENTRE SI CELEBREM A UNIÃO, OS ESTADOS, O DISTRITO FEDERAL E OS MUNICÍPIOS.
Em continuação ao tema, o artigo 102, do mesmo CTN, estabelece a possibilidade DE FORMA EXCEPCIONAL, a aplicação de normas tributárias fora do território do Estado que institui o PROTOCOLO:
“Art. 102 – A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam a extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União.”
E o art. 199, também do CTN, também estabelece que as diversas Fazendas Estaduais poderão firmar Convênios para a troca de informações e assistência mútua para possibilitar a fiscalização dos respectivos tributos e a permuta de informações.
Para a regulação e estabelecimento de regras e normas para a atuação das Fazendas Estaduais temos o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que quanto a este tema assim se pronuncia no art. 38 a 40, do Convênio ICMS 133/1997:
Art. 38. Dois ou mais Estados e Distrito Federal poderão celebrar entre si Protocolos, estabelecendo procedimentos comuns visando:
I - a implementação de políticas fiscais;
II - a permuta de informações e fiscalização conjunta;
III - a fixação de critérios para elaboração de pautas fiscais;
IV - outros assuntos de interesse dos Estados e do Distrito Federal.
Parágrafo único. Os Protocolos não se prestarão ao estabelecimento de normas que aumentem, reduzam ou revoguem benefícios fiscais.
Art. 39. Os Protocolos serão, previamente, submetidos à apreciação formal da COTEPE/ICMS, para fins de verificação de seu enquadramento às disposições do artigo anterior.
Art. 40. Cumprido o disposto no artigo anterior e uma vez firmado o Protocolo, será providenciada, pela Secretaria-Executiva, a publicação no Diário Oficial da União, para efeito de sua vigência.
Parágrafo único. Poderá o Presidente da COTEPE/ICMS autorizar a publicação do Protocolo, ad referendum do plenário daquela Comissão.
Portanto, é o PROTOCOLO uma ferramenta destinada a COMPLEMENTAR as Leis, tratados, Decretos, estando desta forma no último degrau daquela Pirâmide de abrangência que citamos anteriormente.
Não tem o Poder de criar, inovar no mundo jurídico, não pode estabelecer REDUZIR OU REVOGAR QUALQUER BENEFÍCIO INSTITUÍDO OU REGULAMENTADO POR QUALQUER VEÍCULO LEGAL QUE LHE É SUPERIOR, COMO É O CASO DA IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM E IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA.
Outros argumentos podem ser expendidos aqui, tais como: o privilégio que será concedido às Fundapeanas de maior porte, pois estas terão capital para operar por conta própria, as limitações ao exercício profissional contidos implicitamente no citado PROTOCOLO, e assim poderíamos continuar.
No entanto, entendemos que o argumento urdido já no início deste Boletim é suficiente para começarmos o debate que, sem dúvida, terá outros capítulos e desdobramentos, alguns deles em fóruns nos quais nenhum de nós será chamado a opinar.
