O propósito destas linhas é mostrar, em apertada síntese, que a única modalidade de desembaraço aduaneiro que coloca a mercadoria importada no campo de incidência do ICMS é o seu desembaraço para consumo, que ocorre no despacho aduaneiro para consumo. Com base nas conclusõespretendemos, no tópico final,apresentar modesta contribuição aos debates daReforma Tributária.
I - Introdução : a orígem do problema
Desde o advento do ICM, na década de 60, até a Constituinte de 88, com o surgimento do ICMS, nossos legisladores parecem desconhecer o fato de que a disciplina do imposto estadual nas importações, deve, necessariamente, interagir com os institutos da legislação aduaneira e respeitá-los.
Há que se reconhecer que esse fato complica sobremaneira o estudo e o equacionamento de problemas resultantes dessa interação, confundindo os menos avisados e, como é óbvio, contribuindo para aumentar sua complexidade.
Veremos que a insegurança decorrente do desconhecimento da legislação aduaneira transpareceu já na Constituição Federal, quando da definição da hipótese de incidência do ICMS na importação, e, mais claramente, quando, cumprindo o desígnio constitucional, o legislador da Lei Complementar 87/96, buscou definir o aspecto temporal do ICMS ao apontar o desembaraço aduaneiro como sendo o momento em que se aperfeiçoa o fato gerador do ICMS na importação.
Ao fazê-lo estava imbuído da importância de sua missão. De fato, a eficiência de arrecadação do imposto estadual incidente na importação estava em jogo naquela oportunidade, daí o interesse de várias unidades da Federação, principalmente o Estado de São Paulo, na atuação do Congresso e no objetivo colimado pelo legislador complementar.
Esse objetivo relacionava-se a situações difíceis vivenciadas desde o velho ICM pelos fiscos estaduais, mais particularmente o paulista, e que aqui procuraremos sintetizar.
Por exemplo, no Estado de São Paulo, o fisco ressentia-se principalmente de dois problemas recorrentes, relacionados às operações de importação:
i) liminares reiteradamente obtidas por importadores em Mandados de Segurança impetrados contra norma federal (I.N. SRF 04/81) que os obrigava apresentar a guia de recolhimento do ICM no inicio do despacho aduaneiro, enquanto que, nos termos do Decreto-lei nº 406/68, o fato gerador do ICM incidente na importação aperfeiçoava-se com a entrada da mercadoria no estabelecimento do importador; e
ii) o grande volume de operações de importação de mercadorias desembaraçadas neste Estado por importadores de outros Estados e aqui revendidas para adquirentes paulistas, sem que o ICM devido na importação fosse recolhido para os cofres paulistas, em face da amplitude nacional dada pelo D.L. 406/68 (Art. 1º, § 1º) à figura da entrada simbólica da mercadoria no estabelecimento do importador no seu Estado, onde era "pago" o referido ICM com benefícios fiscais locais, não votados em Convênios do CONFAZ, causa primordial da "guerra fiscal".
II - O Convênio ICM 66/88
È por demais conhecido o motivo que levou o CONFAZ, devidamente autorizado pelo legislador constituinte, a aprovar o criticado Convênio ICM 66/88, destinado a suprir a falta de lei complementar (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 34, § 8º). Considerado pelo STF um "sucedâneo constitucional de lei complementar", por mais de sete anos o Convênio ICM 66/88 cumpriu seus desígnios constitucionais, malgrado seus defeitos, até o advento da Lei Complementar 87/96.
Por meio do Convênio ICM 66/88, o CONFAZ, acatando sugestão paulista, buscou a solução do problema descrito em i) e alterou a legislação de modo a transferir para o decorrer do despacho aduaneiro o momento que aperfeiçoa o fato gerador do imposto estadual e materializa a obrigação do seu pagamento pelo importador.
Nestas condições, o aspecto temporal da hipótese de incidência do ICMS na importação foi definido pelo referido convênio como sendo o recebimento da mercadoria desembaraçada, e o Estado de São Paulo, seguido do Estado do Rio de Janeiro, apressaram-se em introduzir no RICMS esse novo evento, eliminando a causa das citadas medidas judiciais.
De fato, o recebimento da mercadoria ocorria ainda durante o despacho aduaneiro, um evento imediatamente anterior ao seu desembaraço, o que justificava a exigência do recolhimento do ICMS no início do despacho e, portanto, antes da entrada da mercadoria do estabelecimento.
Para equacionamento do problema descrito em ii) do item anterior, o referido Convênio introduziu a figura do local da operação - não encontrada no D.L. 406/68 - e definiu como competente para tributar a importação, o Estado do estabelecimento onde ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem importados do exterior.
A criação desse instituto revelou-se quase inócua para a solução do problema, devido à inércia do CONFAZ no que refere à edição de convênios regulamentadores dos direitos e obrigações dos contribuintes das diversas unidades da Federação envolvidas naquelas operações, gerando o caos atual, mas isso é uma história que fica para outra oportunidade.
Voltaremos a fazer menção a respeito do local da operação, no item X abaixo, ao enfocarmos a redação do artigo 155, § 2º, IX, alínea "a" da Constituição Federal perante a PEC 233/08.
III - A Lei Complementar 87/96
Assim dispõe o artigo 12, inciso IX da L.C. na redação dada pela Lei Complementar 114/02 :
"Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
................................
IX - do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior;".
A conhecida Lei Kandir entrou em vigor em 1º de novembro de l996 e introduziu, em substituição ao recebimento da mercadoria, a figura do desembaraço aduaneiro, para definir o momento da ocorrência do fato gerador do ICMS na importação.
Entretanto, é forçoso reconhecer-se que o legislador da Lei Complementar 87/96, não tinha pleno conhecimento dos institutos da legislação aduaneira, dentre eles o do desembaraço aduaneiro, em todas suas nuances e aplicações.
Com efeito, a utilização da expressão genérica desembaraço aduaneiro pelo legislador merece crítica porque, ao não levar em consideração as modalidades desse instituto da Legislação Aduaneira, descurou do emprego da designação correta, precisa e unívoca para determinar o momento em que se aperfeiçoa o fato gerador do ICMS incidente na importação. E esse lapso, como não poderia deixar de ser, repercutiu negativamente na elaboração, cumprimento e interpretação da legislação ordinária, já que os responsáveis por sua elaboração também não têm pleno conhecimento do referido instituto aduaneiro.
IV - O Desembaraço Aduaneiro e suas modalidades
O desembaraço aduaneiro é ato da autoridade aduaneira considerado o ápice do despacho aduaneiro. Para dar a conhecer as modalidades de despacho aduaneiro, assim sintetizamos o artigo 2º da I.N. SRF nº 680/06 :
"Art. 2o O despacho aduaneiro de importação compreende:
I - despacho para consumo, inclusive da mercadoria:
a) ingressada no País com o benefício de drawback;
......................................................................................
II - despacho para admissão em regime aduaneiro especial ................".
Duas, portanto, são as modalidades de despacho aduaneiro e, por conseqüência, de desembaraço aduaneiro :
A) a que tem por escopo o despacho para consumo da mercadoria e que resulta no seu desembaraço para consumo.
B) despacho aduaneiro que tem por objeto a admissão em regime aduaneiro especial da mercadoria importada e que resulta no seu desembaraço para admissão em regime aduaneiro especial.
Complementando a apresentação dessas premissas, resta apontar o que dispõe o Regulamento Aduaneiro (RA -Decreto nº 4.543/02) sobre a exigência do Imposto de Importação:
"Art. 73. Para efeito de cálculo do imposto, considera-se ocorrido o fato gerador (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 23 e parágrafo único):
I - na data do registro da declaração de importação de mercadoria submetida a despacho para consumo; (g.n.)
Na hipótese A) atrás mencionada, pressupõe-se que onegócio internacional avençado entre as partes visa a aquisição de um bem pelo importador brasileiro, razão porque processou-se despacho aduaneiro com desembaraço aduaneiro para consumo, uma vez que este é o ato que confere a titularidade do bem ao importador, sujeitando a operação ao ICMS.
Na hipótese B), o importador não assume a titularidade do bem, cujo proprietário encontra-se no exterior e a operação situa-se fora do campo de incidência do ICMS.
Na hipótese A) uma avença é firmada pelo importador junto ao exportador no exterior, em decorrência da qual este formaliza a venda, ou a doação,ou a conferência de bens, por exemplo. Em suma, essa transferência da titularidade do bem para o importador é, digamos assim, referendada pela autoridade aduaneira por meio do desembaraço para consumo, em um despacho aduaneiro com esse objetivo.
V - Desembaraço para Regimes Aduaneiros Especiais - características
Do Regulamento Aduaneiro (RA) extraímos os seguintes regimes aduaneiros especiais de importação, com os seus artigos conceituais : Trânsito Aduaneiro (Art. 267); Admissão Temporária (Art. 307 ); "Drawback ", (Art. 335 ) ; Entreposto Aduaneiro (Art 356 e seguintes); Entreposto Industrial (Art. 372); Depósito Especial (Art. 428); Depósito Afiançado (Art. 428).
Se o leitor se dispuser a proceder a análise dos dispositivos do RA acima poderá encontrar as seguintes particularidades que esses regimes aduaneiros especiais têm em comum:
1. São obtidos quando do deferimento do desembaraço aduaneiro requerido em despacho para admissão em regime aduaneiro especial.
2. Uma das formas de sua extinção é a nacionalização da mercadoria, com sua submissão ao desembaraço aduaneiro para consumo.
3. Outra forma de extinção é o envio do bem para o titular do mesmo, que se encontra no exterior, uma vez que o importador assume a condição de mero possuidor do bem após introduzi-lo no País. Ao importador pode ser transferida a titularidade se e quando este proceder/requerer a nacionalização da mercadoria, sujeitando-a ao desembaraço aduaneiro para consumo..
4. O cumprimento das obrigações relativas aos tributos federais incidentes no ingresso do bem no País estará suspenso e garantido por termo de responsabilidade firmado pelo importador (ou seu representante) na data do registro da declaração de admissão no regime.
5. No caso de Admissão Temporária de bem com o objetivo de sua utilização econômica, o regime pode ser deferido com suspensão total do pagamento de tributos ou pagamento do I.I., calculado proporcionalmente à vida útil do mesmo e ao seu tempo de permanência no País.
Algumas palavras sobre o Regime Aduaneiro Especial de "Drawback "
Em linhas gerais, o regime de "drawback"é um incentivo à exportação muito utilizado, já que permite a importação de matérias-primas, materiais de embalagem, materiais secundários, partes e peças, desde que o produto final, resultante de sua industrialização seja exportado. Mas nem sempre isso é exigido pelas normas federais. Há casos em que é permitido que o produto final seja consumido no mercado interno.
Trata-se, portanto, de um negócio internacional por meio do qual o importador, beneficiário do regime, adquire os referidos insumos no exterior e os nacionaliza num despacho aduaneiro para consumo, onde obtém o desembaraço para consumo dos bens importados e, como consequência., assume a titularidade sobre esses bens.
Das três modalidades desse regime (suspensão, isenção e restituição), no presente trabalho vamos nos ater sumariamente ao "drawback" modalidade suspensão, beneficiado, nos termos da legislação aduaneira, pela suspensão de tributos federais incidentes na importação daqueles bens.
Nestas condições, podemos dizer que o regime aduaneiro de "drawback", modalidade suspensão (do I.I.), por força do desembaraço para consumo do bem importado, situa-se no campo de incidência do tributo estadual, cuja legislação o relaciona como operação isenta desde o velho ICM (Decreto-lei nº 406/68, art. 1º, § 4º, VII) até o atual artigo 22 do Anexo I do RICMS/SP - Decreto nº 45.490/00, com fulcro no Convênio ICMS 27/90, onde o legislador impõe que, dentre outras condicionantes, ocorra a exportação do produto final e que esta seja promovida pelo próprio importador.
Com efeito, são tributadas pelo ICMS quaisquer outras modalidades de "drawback", suspensão que: i) não impliquem no embarque do produto final para o exterior; ii) a exportação não seja promovida pelo próprio importador dos insumos.
VI - Modalidades de Desembaraço Aduaneiro: Conclusões
A análise do disposto na legislação aduaneira leva-nos às seguintes conclusões:
Primeira conclusão : considerando o disposto nos números 1 a 4 do item IV supra, os regimes aduaneiros especiais de importação envolvem operações que se situam fora do campo de incidência do ICMS.
Segunda conclusão: somente o desembaraço aduaneiro para consumo tem o efeito de transferir a titularidade ou a propriedade do bem importado para a pessoa do importador, condição básica para que a operação se situe no campo de incidência do ICMS.
VII - O desembaraço aduaneiro para consumo perante os Tribunais
A segunda conclusão ajusta-se ao entendimento encontradiço na jurisprudência dos tribunais, relacionada com as operações de circulação de mercadoria nos casos em que se destaca a discussão sobre a circulação econômica e jurídica, em contraponto à operação de circulação de mercadoria desprovida desses elementos essenciais, onde não pode ocorrer a submissão ao imposto estadual.
A modesta estrutura deste trabalho não comporta grandes levantamentos ou extensa reprodução de julgados a respeito da referida tese, que já pode ser considerada vencedora. Por essa razão, limitamo-nos a listar algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de onde extraímos pequenos e elucidativos excertos. São eles :
· RESP Nº 3.721-5/CE : "Para que incida o ICMS é necessário que determinada mercadoria se transfira do patrimônio de uma pessoa para o de outra...."
· RESP Nº 36.060-9 - MG: "... Para que incida o ICM é necessária a prática de negócio jurídico mercantil."
· RESP Nº 9.933 - SP : " O simples deslocamento da mercadoria pelo seu proprietário, sem implicar circulação econômica ou jurídica, não legitima a incidência do ICM. "
· RESP Nº 22.299-4 - SÃO PAULO. Trecho extraído do voto do Ministro GARCIA VIEIRA: "... Eu, na Egrégia 1ª Seção e também nesta Turma, sempre defendi, desde o início, que o "leasing" estava sujeito ao ICMS. Agora, no caso que estamos examinando, há um detalhe importante e que vai decidir a questão a meu ver: é que se trata de "leasing". No "leasing" embora possa haver uma opção de compra, no caso, a compra não se realizou, não houve venda mercantil. Não houve a venda, não incide o imposto, como tenho sustentado aqui ......" (destacamos)
· RESP Nº 79.473/DF : onde a doutrina se faz presente com o seguinte ensinamento do ilustrado Hugo de Brito Machado:
"Operações relativas à circulação de mercadorias são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que impliquem a circulação de mercadorias, vale dizer, que impliquem a mudança da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor"(Curso de Direito Tributário - Malheiros Editores -8ª Ed. -pag. 258) (o grifo é do original)
· O Boletim nº 18 do Superior Tribunal de Justiça - 2ª quinzena de novembro de 2008 - trouxe decisão da Primeira Turma/Tributário, que julgou a procedência da Medida Cautelar n. 14.110 - SP, versando sobre a não tributação, pelo ICMS, da importaçao de aeronave resultante de Arrendamento Mercantil ou Leasing internacional. Para tanto o Relator Ministro Luiz Fux do STJ fundamentou sua decisão na "novel jurisprudência do Supremo Tribunal Federal" para a interpretação do artigo 155, inciso IX, § 2º, alínea a, da Constituição Federal de 1988. Artigo 3º, VIII, da Lei Complementar n. 87/1996. Trata-se de decisão proferida em 30.05.2007, na qual em sessão plenária o STF julgou o RE n. 461.968. Naquela oportunidade em seu voto, o Ministro Eros Grau,ressaltou que "a circulação tal como constitucionalmente estabelecido (art. 155, I, b) há de ser jurídica, vale dizer, aquela na qual ocorre a efetiva transmissão dos direitos de disposição sobre a mercadoria, de forma tal que passe a ter poderes de disposição sobre a coisa (mercadoria)".
Com base nas posições dos nossos Tribunais é fácil entender que nem todos os bens e mercadorias estrangeiros que ingressam no País sujeitam-se ao ICMS, quando submetidos ao despacho aduaneiro.
Vimos que a aplicação desse tributo está restrita às operações cujos bens ou mercadorias têm sua titularidade formalmente transferida para o importador por meio do desembaraço para consumo, que ocorre no despacho aduaneiro para consumo, requerido pelo importador.
VIII - Os equívocos do CONFAZ e do fisco paulista
A partir da ampla descrição da hipótese de incidência do ICMS na importação, introduzida na Lei Magna de 88 - " entrada de bem ou mercadoria importados do exterior" - e, mais tarde, a partir da introdução do desembaraço aduaneiro na legislação do ICMS pela L.C. 87/96, o legislador complementar deu prosseguimento a um movimento que vem posicionando o ICMS incidente na importação cada vez mais próximo do tributo aduaneiro, diferenciando-o ainda mais da estrutura do ICMS voltado para as demais operações internas.
Ocorre que o fato de o campo de incidência do ICMS tangenciar cada vez mais o universo das situações regidas pela legislação aduaneira, como tributo eminentemente gerador de recursos que é, não autoriza o legislador ou o intérprete a travestir esse imposto, dotando-o de características afetas somente a um tributo aduaneiro de complexa extrafiscalidade como é o Imposto de Importação (I.I.).
Neste tópico mostraremos que essa aproximação já chega a influenciar a atuação dos "legisladores" do CONFAZ e dos técnicos dos fiscos estaduais, normatizando em total contradição com os ditames que regem os institutos do ICMS e do I.I., atrás apontados e, ainda, desprezando o entendimento assente nos nossos Tribunais, quanto a impossibilidade do ICMS incidir em operação de ingresso de bens no País, enquanto ainda pertencentes a titulares sediados no exterior.
Para exemplificar essa colocação, primeiramente identificamos a heresia cometida pelo CONFAZ no Convênio 58/99 que, sem qualquer base legal, como que arrastou o Regime Aduaneiro Especial da Admissão Temporária para dentro do campo de incidência do ICMS, ao autorizar os fiscos estaduais a isentarem algumas modalidades de Admissão Temporária e tributar as demais com redução da base de cálculo do ICMS na mesma proporção da redução do I.I.
O CONFAZ errou e induziu os fiscos estaduais ao erro ao passar a tributar a Admissão Temporária; e estes, nas suas manifestações, viram-se na contingência de apresentar frouxas justificativas, lançando mão de uma série de argumentos sobre parafiscalidade, os quais, sabidamente, justificam a tributação, não por parte do ICMS, mas sim por parte do tributo aduaneiro, o I.I.
É o que se extrai da leitura da Decisão Normativa CAT nº 04/01 do fisco paulista, que versa sobre a exigência do ICMS na importação de bens admitidos temporariamente, para "utilização econômica" no País.
E a partir do posicionamento adotado por aquela Decisão Normativa, as respostas a consultas sobre o assunto, formuladas ao setor competente do fisco paulista, passaram a considerar tributados pelo ICMS inclusive os desembaraços para obtenção de regime aduaneiro especial, tal como ocorre com a resposta à Consulta 574/2001, cujo título é "Importação de Mercadorias sob regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial sob controle informatizado - RECOF - Incidência".
Da referida manifestação extraímos o seguinte trecho:
"............ Finalmente, podemos citar o próprio advento da Lei Complementar 87/96 que trouxe maior certeza e segurança jurídicas no campo do ICMS. Sendo assim, podemos dizer que ela nos fornece, hoje, elementos suficientes para a determinação do fato gerador do ICMS na importação independentemente da consideração sobre regimes aduaneiros desenhados pela Receita Federal. E assim deve ser, à vista da autonomia dos entes federativos. (grifamos)
12. Todos esses fatos e reflexões levaram a uma revisão da posição desta Secretaria da Fazenda, conforme espelhado nos considerandos da Decisão Normativa CAT 4/2001".
Mais um exemplo de excesso do fisco paulista: o Decreto nº 53.833 de 17/12/2008 introduziu, no artigo 37 do RICMS/SP, o § 8º que assim dispõe sobre a base de cálculo do ICMS incidente na operação de importação:
"§ 8º - Na hipótese do inciso IV, havendo suspensão de tributos federais por ocasião do desembaraço aduaneiro, o lançamento da parcela do imposto correspondente a esses tributos federais fica também suspenso, devendo ser efetivado no momento em que ocorrer a cobrança, pela União, dos tributos federais suspensos." (NR); (destacamos)
A respeito do § 8º, partindo das colocações enumeradas nos item IV e das conclusões do item V supra, podemos dizer:
· que "o desembaraço aduaneiro com a suspensão dos tributos federais", a que se refere o § 8º, ocorre somente nos despachos requeridos para obtenção de regime aduaneiro especial,operação que se situa fora do campo de incidência do ICMS.
· que os bens objeto de regimes aduaneiros especiais somente serão alcançados pelo ICMS se e quando forem submetidos ao desembaraço para consumo, em outro despacho requerido para tal, conforme dispõe a legislação aduaneira.
Sendo assim, não há porque o legislador do RICMS/SP introduzir em um dos parágrafos do artigo 37, hipótese de suspensão de parcela do ICMS, cuja tributação só se cogitará se e quando o produto, importado ao abrigo do regime aduaneiro especial, vier a ser desembaraçado para consumo a pedido do importador.
Logo, se não há incidência do ICMS no referido desembaraço para admissão em regime aduaneiro especial, não há porque se falar em suspensão ou diferimento do imposto estadual para outro momento da permanência no País da mercadoria submetida a um regime aduaneiro especial.
Observe-se que a redação do referido § 8º somente teria sentido se ao ICMS fosse atribuída a natureza de tributo aduaneiro, que evidentemente ele não possui. Andou mal o legislador do RICMS/SP.
Prestando uma justa homenagem
Tecemos duras críticas ao CONFAZ, em decorrência de atos equivocados praticados por aquele colegiado a partir da Constituição Federal de 88. Por essa razão, não queremos encerrar o presente tópico, sem que se registre episódio que reflete a acuidade daquele mesmo órgão na elaboração do Convênio ICM 10/81
O referido convênio criou a disciplina de pagamento do velho ICM na importação, e ainda hoje está em vigor, prorrogado que foi por prazo indeterminado pelo Convênio ICMS 121/95.
Pois bem, ao disciplinarem, naquela oportunidade, a utilização dos documentos de arrecadação e de exoneração do ICM na importação, os legisladores do CONFAZ sabiam o que faziam ao dispor, naCláusula Quarta daquele convênio, que o Ministério da Fazenda passaria a incluir esses documentos "dentre as exigências formuladas relativamente ao despacho para consumo de mercadoria ou bens importados do exterior...". (destacamos)
A expressão despacho para consumo não está ali por acaso, e continua até os dias de hoje, apontando para o procedimento aduaneiro juridicamente correto, no qual o imposto estadual pode ser exigido. Essa disposição entretanto permanece esquecida e ignorada pelos atuais legisladores do CONFAZ e pelos fiscos estaduais.
Estas as considerações que entendemos oportunas para sustentar o entendimento de que a incidência do ICMS na importação está condicionada à submissão da mercadoria ou bem importados ao desembaraço para consumo, procedido em despacho aduaneiro para consumo.
IX - Perante a Constituição Federal de 88 e a Pec 233/08
A hipótese de incidência do ICMS na importação.
Na situação descrita em i) do item I supra mostramos que os problemas resultantes das medidas judiciais impetradas por importadores para o não recolhimento do velho ICM nos despachos aduaneiros, eram razões suficientes para que os fiscos estaduais buscassem alterar a definição doICM incidente na importação.
Naquela oportunidade, comentamos que, primeiro surgiu o recebimento da mercadoria, criado pelo Convênio ICM66/88. Mais adiante, no item VIII, dissemos que a L.C. 87/96, ao substituir o "recebimento " pelo desembaraço aduaneiro "deu prosseguimento a um movimento, que vem posicionando o ICMS incidente na importação cada vez mais próximo do tributo aduaneiro".
No tópico anterior ao presente exemplificamos como o CONFAZ e o fisco paulista vêm se deixando influenciar negativamente por essa aproximação.
Pois bem, podemos aduzir ainda que o referido deslocamento já houvera se iniciado, a rigor, a partir da descrição da ampla hipótese de incidência do ICMS na importação, feita pelo legislador constituinte de 88, que, no artigo 155, assim redigiu o inciso IX do § 2º (com perspectiva de ser revogado pela PEC 233/08) :
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; "(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001).
Com efeito, é de se lembrar que, altamente motivado pelo "lobby" desenvolvido junto à Assembléia Constituinte pelos Estados, o legislador constitucional delineou nova hipótese de incidência do ICMS na importação,optando claramente por se afastar do velho ICM, não mais descrevendo o ingresso da mercadoria no estabelecimento do importador, mas no território brasileiro.
E mais: após a redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001, a atual redação estende o campo de incidência do ICMS sobre todo e qualquer bem ou mercadoria, importados do exterior por pessoa física ou jurídica.
Considerando as colocações, atrás expostas, de que o ICMS não pode incidir em operação de ingresso de bens no País, enquanto ainda pertencentes a titulares sediados no exterior, podemos concluir que a hipótese de incidência do ICMS, descrita na Constituição Federal, necessita de adequações e a Reforma Tributária ai está para isso.
X - Proposta de redação
Sendo assim, ousamos apresentar uma proposta de redação para a referida alínea "a", redação essa que, a nosso ver :
i) mais se adequa às conclusões acima expostas, pois, partindo da redação atual, deixa manifesto que o objetivo do ingresso do bem no País é sua aquisição por parte do importador, o que torna despicienda a expressão "qualquer que seja a sua finalidade", contida na redação atual;
ii) já está escoimada do tópico final da redação atual, que versa sobre o local da operação, matéria afeta à legislação complementar e já disciplinada:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, quando submetidos a despacho aduaneiro para consumo, requerido por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, assim como sobre o serviço prestado no exterior."
Por conseguinte, sugerimos que o inciso IX da Lei Complementar 87/96, seguindo o mesmo processo de adequação, devaapontar para uma nova definição do momento em que se aperfeiçoa a hipótese de incidência do ICMS na importação. Vamos a ela :
"Artigo 12 - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
IX - do desembaraço para consumo de mercadorias ou bens importados do exterior;".
Antonio Carlos Valim de Camargo - Advogado, graduado em Direito pela USP, especialista em Direito Tributário pela PUC. Fiscal de Rendas aposentado, tendo integrado a Consultoria Tributária da Sec. da Fazenda. Instrutor de cursos pela FISCOSoft
